CONSEJO DE ESTADO
25000-23-36-000-2015-00840-01
61500
SENTENCIA
SUSTENTO NORMATIVO : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1535 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188
NORMA DEMANDADA :
FECHA : 03/04/2020
SECCION : SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
PONENTE : MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
ACTOR : CONSORCIO TELVAL OBCIVIL
DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
DECISION : NIEGA
TEMA : MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CONTRATO DE OBRA / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ATRIBUCIÓN DE RIESGOS QUE EXONERAN DE RESPONSABILIDAD AL ENTE CONTRATANTE POR SU PROPIO INCUMPLIMIENTO – Improcedencia / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA / PRESENTACIÓN DE FACTURAS PARA PAGO / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Efectos procesales

SÍNTESIS DEL CASO: La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato 859 de 2011, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y el consorcio Telval – Obcivil, con el objeto de realizar la construcción de infraestructura en establecimientos educativos oficiales de los municipios de Sopó, Muzo y Pauna, incumplimiento que, según se indicó en la demanda, se concretó en la inobservancia del principio de planeación de la entidad contratante, vulnerado por no haber entregado estudios y diseños que reflejaran las verdaderas condiciones técnicas en el lugar en que se ejecutaría el proyecto y no haber obtenido las licencias de las autoridades competentes en materia arqueológica, omisión que impidió la ejecución en la obra del frente de Sopó y retardó las actividades en los frentes de Muzo y Pauna, todo lo cual causó perjuicios al contratista por la mayor permanencia en obra. También se reclama el incumplimiento derivado de la falta de pago de facturas, falta de reconocimiento de utilidades y del doble descuento del impuesto de guerra realizado sobre el anticipo y las actas de obra.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL PROCESO

Se tiene presente que el artículo 104 de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer, “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, (…) en los que estén involucradas las entidades públicas”. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al presunto incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico del contrato 859 de 2011, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y el consorcio Telval – Obcivil. Así las cosas, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A., en concordancia con el articulo 2 la Ley 80 de 1993, ostenta la naturaleza de entidad estatal. Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. También le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $341’985.311, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($322’175.000), exigida en la Ley 1437 de 2011, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Conciliación prejudicial

Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto incumplimiento y/o ruptura del equilibrio económico del contrato 859 de 2011, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y el consorcio Telval – Obcivil, aspecto que, al tenor de los dictados del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 que orientan a que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, corresponde ventilase a través del medio de control de controversias contractuales. En secuencia con lo anterior, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el numeral 3) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2007, de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”, en consideración a que el contrato de obra 859, luego de su terminación por vencimiento del plazo, no fue liquidado bilateral ni unilateralmente. Así pues, el plazo del contrato 859, celebrado el 30 de diciembre de 2011 por un plazo de 180 días, inició el 16 de febrero de 2012 y culminó el 15 de agosto de 2012 , sin que se hubiera extendido su período a través de la respectiva prórroga. En ese orden, los seis meses dispuestos para liquidarlo bilateral o unilateralmente vencieron el 16 de febrero de 2013, por lo que los dos años de caducidad habrían de cumplirse el 16 de febrero de 2015. En este punto es imperativo señalar que el 11 de febrero 2015, faltando cinco días para vencerse el plazo de dos años, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos, trámite que culminó el 25 de marzo de 2015 , tras declararse fallida, por ausencia de ánimo conciliatorio, razón por la cual, a partir del 26 de marzo de 2015 se reanudó el término de cinco días restantes para completar los dos años de caducidad, los cuales vencían el 30 de marzo de 2015.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Presupuestos / HECHO DEL PRÍNCIPE / IUS VARIANDI

[D]e manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento. En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No es exclusivo del contratista

[E]l legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Definición / CONFIGURACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Presupuestos

el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de agosto de 2013, exp. 22947, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

DIFERENCIA ENTRE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Puede generar ruptura del equilibrio económico del contrato / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LA FORMA

Esta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden. Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, tanto la jurisprudencia de esta Subsección como el propio legislador han reconocido que en algunas oportunidades el incumplimiento constituye causa de la ruptura económica del contrato. De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de agosto de 2013, exp. 22947, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

OBLIGACIONES NULAS – Presupuestos / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - No deben contener condiciones y exigencias de imposible cumplimiento ni exenciones de responsabilidad derivada de datos, informes y documentos suministrados / DETERMINACIÓN DE RIESGOS / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

La obligación de elaborar y entregar los estudios y diseños que sirvieron de apoyo técnico para la ejecución del proyecto de construcción de obras de infraestructura educativa en establecimientos oficiales fue contraída por el Ministerio de Educación. Para ejecutar el objeto contratado, según fue indicado en el pliego de condiciones, el constructor debía necesariamente sujetarse a los términos plasmados en los referidos estudios y diseños entregados por el ente estatal. Con base en esta premisa, resulta válido interpretar de una manera lógica y sistemática que, al elaborar la matriz de riesgos del proyecto, se asignó a la entidad aquel que se derivara de la entrega errada de la información a la que ella se obligaba a suministrar, entre otras, por supuesto la relativa a los documentos previos por ella elaborados, dentro de los cuales se hallaban los estados y diseños con base en los cuales se habría de estructurar la obra. Tal hermenéutica no solo se desprende de una lectura armónica y sistemática de las anteriores previsiones contractuales, sino que además atiende a la normativa en que habría de sustentarse, por cuanto no de otra manera podría darse aplicación y plena observancia a las reglas contenidas en el literal d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual en los pliegos de condiciones “No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren”, so pena de considerarse ineficaces de pleno derecho. La anterior premisa halla un asiento jurídico igualmente en el artículo 1535 del Código Civil, según el cual “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”. Así pues, en desarrollo de las mencionadas normas, se concluye que resultaría contrario a derecho asignar al contratista aquellos riesgos cuya concreción se derivara directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso de los supuestos de incumplimiento contractual que bien podría encuadrarse cuando esta se aparta de su obligación de planeación.

ETAPA PRECONTRACTUAL – Principio de planeación

[C]abe precisar que, aun cuando la planeación que se debe observar en la etapa previa a la celebración del contrato se demanda respecto de ambos extremos precontratantes, lo cierto es que ello es así en función de las cargas y responsabilidades que cada uno asuma en relación con la naturaleza y el contenido de las obligaciones que se contraen con ocasión de la celebración del acuerdo.

ETAPAS DEL CONTRATO – Son preclusivas / ETAPA PRECONTRACTUAL / ETAPA CONTRACTUAL / ETAPA POST CONTRACTUAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

En varias providencias de la Sección Tercera de esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación. Se reitera que durante la relación negocial las partes pueden afrontar dificultades relativas a la definición de los alcances y el contenido de las prestaciones contraídas con ocasión del negocio jurídico, de cara al advenimiento de circunstancias endógenas o exógenas al vínculo obligacional, con la virtualidad de impactar las condiciones técnicas y económicas originalmente estipuladas, inconvenientes que bien pueden solventarse a través de acercamientos de los extremos cocontratantes encauzados a redefinir el acuerdo y ajustarlo a la realidad imperante al tiempo de su ejecución e instrumentados a través de contratos adicionales, modificatorios, suspensiones o prórrogas. Es por eso que estos instrumentos deben contener tanto el acuerdo relativo a las modificaciones que habrá de sufrir el alcance y dimensión del objeto contractual como al precio o mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones, dado que resultaría alejado del principio de buena fe contractual que se transara la renegociación en unos términos y luego, al final de la ejecución, se sorprendiera a la contraparte con reclamaciones que se entendían zanjadas, por lo que solo cabría pedir la revisión o el reajuste de los precios ante el advenimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles distintas a aquellas acordadas al momento de suscribir el contrato o su adición. Así las cosas, la Sala no encuentra de recibo el cargo de la impugnación impetrada por la demandante en relación con los sobrecostos supuestamente sufridos con ocasión de las dificultades constructivas evidenciadas en el frente de Muzo, dado que para el momento en que se suscribió el contrato modificatorio ya se tenía conocimiento de las circunstancias que les habrían de dar origen, no obstante lo cual no solo no se advirtieron por el contratista en el acto modificatorio sino que prestó su libre consentimiento para reducir el precio del contrato, a pesar de tener pleno conocimiento de los obstáculos que se atravesaban para dar cabal ejecución al objeto contratado, además de que no se probó la ocurrencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles con vocación para la impactar las condiciones económicas iniciales del contrato. Es por eso que el consenso condensado en los documentos de modificación, suspensión y prórroga del contrato constituían un acuerdo vinculante respecto de las condiciones en que se llevaría a cabo el proyecto de Muzo, que luego no podría ser desconocido en sede judicial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2016, exp. 47336; en el mismo sentido, Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, exp. 56513, C. P. Jaime Orlando Santofimio.

INEXISTENCIA DE SOBRECOSTOS DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE PRORROGA DEL CONTRATO – No se configuran sobrecostos cuando no hay acuerdo de voluntades para prorrogar el contrato

Se evidencia que, una semana antes de finalizar el plazo contractual, el contratista manifestó que se requería una prórroga y una adición presupuestal, frente a la cual finalmente no se concretó un acuerdo de voluntades que comprendiera los alcances en tiempo y valor de lo que traduciría continuar con la ejecución de actividades. No desconoce la Sala que en esa oportunidad el Ministerio de Educación expresó su intención de autorizar una adición presupuestal para continuar la ejecución de obras en el frente de Pauna; sin embargo, no puede perderse de vista que terminado el plazo del contrato no se suscribió documento alguno en el que se plasmara un acuerdo en ese sentido, cuestión que, aun cuando revela una conducta negligente del ente ministerial, no por ello se dispensa al contratista frente a su deber igualmente exigible de actuar con apego y observancia de las normas de contratación que informaron la relación obligacional de la cual formaba parte. Así pues, ante la ausencia de acuerdo solemne que contuviera el alcance del objeto, precio y plazo para la realización de las actividades que en adelante se ejecutarían, no podía el contratista alegar la ocurrencia de sobrecostos administrativos derivados de una ampliación temporal que, de facto y sin consultar las normas que rigen la solemnidad negocial en materia de contratación estatal, se surtió para la realización de las obras, prolongación en relación con la cual el consorcio prestó su voluntad libre de vicios, encaminada a la ejecución de esas labores, a sabiendas de que no se había pactado un respaldo que presupuestalmente cobijara su ejecución.

REQUISITOS PARA PAGO DE FACTURA / FACTURA – Por sí sola no es exigible para pago / TITULO VALOR – Factura / INEXISTENCIA DE TARIFA LEGAL

[L]a Sala considera que el demandante no acreditó los requisitos que en los términos del contrato 859 se exigían para el pago de las facturas presentadas. […] No reposan en el expediente las actas de obra que soporten la ejecución de los trabajos cobrados y tampoco el visto bueno que sobre estas debía impartir el interventor. […] Resulta inadmisible para la Sala el argumento del censor, de conformidad con el cual la factura por si sola constituye un título valor y, al haber sido aceptada por la entidad, se hacía exigible su pago. Sobre ese aspecto, se observa que no fue en esos términos en que pactó la procedencia del pago de los trabajos objeto de facturación, por lo que no quedaba relevado el demandante de acreditar ante esta instancia judicial el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el contrato para la prosperidad de su reconocimiento. Es de suma importancia indicar que la presentación de una factura o de una cuenta de cobro ante la entidad accionada no tiene vocación suficiente para acreditar la efectiva ejecución de las obras que allí se hacen constar y tampoco para derivar de esa circunstancia el surgimiento de la obligación de pago. Sobre el particular, cabe reiterar los razonamientos que ha expuesto esta Subsección en torno a la apreciación de las facturas y cuentas de cobro, dentro del proceso en el que se debate la existencia de las obligaciones de pago por los servicios prestados, las obras ejecutadas o los bienes suministrados. […] Se aclara que no es la intención de esta instancia crear una especie de tarifa legal para estos efectos, pero para resolver el caso, es necesario contar con elementos de prueba conducentes y pertinentes para demostrar los supuestos de hecho en los cuales se funda la reclamación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 32905, C. P: Mauricio Fajardo Gómez.

EJECUCIÓN DE CONTRATO – Riesgo por el paso del tiempo cuando se trata de tracto sucesivo / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO - Presupuestos / FALTA DE RECIBO DE UTILIDAD PROYECTADA PARA EL CONTRATISTA – No siempre es un incumplimiento contractual / CARGA PROBATORIA

[P]or regla general, en la celebración de todo contrato de tracto sucesivo, lo que no excluye los suscritos con las entidades estatales, su ejecución entraña el sometimiento a un riesgo que emana del simple devenir del tiempo, sujeto a los cambios y fluctuaciones previsibles que pueden alterar las expectativas de recibir la ganancia fundada al formular la oferta. En esta circunstancia radica la imposibilidad de que el ente contratante se encuentre en posición de garantizar la utilidad proyectada por el contratista. Con todo, ello no obsta para concluir que en el caso de que el incumplimiento del ente público contratante constituya la causa directa para la falta de recibo de la utilidad proyectada, deba ser condenado a su reconocimiento. Sin embargo, para esto es necesario demostrar que, en efecto, se dejó de percibir la utilidad y que esta circunstancia resulta imputable a la conducta antijurídica, concretada en la desatención de las obligaciones negociales que en el marco contractual observó la entidad estatal.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedencia de indemnización de perjuicios morales / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – A favor del consorcio

Observa la Sala que en la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del consorcio Telval – Obcivil, conformado por la sociedad Telval S.A y el señor […]. Como ya lo precisó esta Sección en los fallos de unificación del 28 de agosto de 2014 sobre daños inmateriales, el perjuicio moral se define como “el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo” , cuyo reconocimiento es posible siempre que se pruebe, no solo este daño, sino la imputación a la entidad. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación en diversos pronunciamientos ha considerado que, en materia contractual, eventualmente cabría emitirse condena por concepto de perjuicios morales, cuya prosperidad en todo caso está condicionada, al igual que la indemnización por cualquier otro tipo de perjuicio, a la prueba de su existencia. No obstante, en el proceso no obran pruebas demostrativas de la ocurrencia de ese daño, dado que no se practicaron pruebas con ese propósito, por lo que se impone concluir que no hay mérito probatorio para acceder a su reconocimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, exp. 26251, 32988, 27709, 31172, 36149, 28804, 31170 y 28832. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Ramiro Pazos Guerrero, Carlos Alberto Zambrano, Olga Mélida Valle de De La Hoz, Hernán Andrade Rincón, Stella Conto Díaz del Castillo, Enrique Gil Botero y Danilo Rojas Betancourth respectivamente y sentencia de 3 de agosto de 2017, exp. 52920.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO – Improcedencia por no estar en la fijación del litigio / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Presupuestos / FINALIDAD DE LA FIJACIÓN DEL LITIGIO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / SENTENCIA – Decisión sobre asuntos no cobijados por la fijación del litigio

S]e resalta que la fijación del litigio que debe adelantarse dentro de la audiencia inicial del procedimiento contencioso administrativo se encuentra regulada en el numeral 7 del artículo 180 del C.P.A.C.A. […] A propósito de esta cuestión, la Sala precisa que el objeto o finalidad de la fijación del litigio es centrar el debate frente al cual este girará. En ese sentido, se advierte que, si dentro de la confrontación de los hechos y pretensiones no se presenta oposición de las partes, el efecto de esa ausencia de contienda es excluirlos del litigio. A diferencia de lo sugerido por el apelante, su efecto no comporta un desistimiento de la pretensión o del supuesto fáctico en el que se sustenta y menos lleva a la imposibilidad de que sean retomados en la decisión que ponga fin al proceso. A contrario sensu, la consecuencia procesal que de esa exclusión del litigio se desprende consiste en que se entienden acreditados los fundamentos fáticos que no quedaron allí incorporados, por cuanto no fueron objeto de reproche alguno en la contestación de la demanda, ni se indicó oposición a la fijación del litigio efectuada. En atención a esta precisión, se reitera, las pretensiones que no hayan quedado cobijadas en el litigio, no obstante ello, podrán ser resueltas en la sentencia, sin que ello desborde el principio de congruencia, toda vez que el motivo que habilita su decisión no estriba en que hubieran quedado contenidas en la fijación de litigio, -pues solo han de estarlo en caso de que exista la necesidad de emprender un debate probatorio frente a estas-, sino en que se hubieran formulado expresamente en la demanda. […] En este caso, la Sala advierte que el 29 de febrero de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la fijación del litigio, lo circunscribió a establecer si se configuraban los elementos de incumplimiento contractual que se atribuye al demandando por la ejecución del contrato de obra 859 de 2011 y, específicamente, por los siguientes conceptos: costos administrativos no amortizados y sobrecostos por mayor permanencia en obra; por el no pago de las facturas de venta relacionadas con la demanda, aprobados por la interventoría; por la utilidad dejada de percibir; por el mayor valor descontado por el impuesto de guerra; porque no se suscribió acto de terminación y liquidación del contrato por parte de la contratante y, además, se debía establecer si procedería el reconocimiento de los perjuicios morales solicitados en la demanda. Según se observa, si bien la liquidación judicial fue pretendida en la demanda, no fue incluida dentro de la fijación del litigio, ello obedeció a que el debate probatorio se centró en las declaraciones y condenas que igualmente se pretendieron en la demanda y cuya inclusión se solicitó realizar en la respectiva liquidación judicial del contrato. De ahí que no existía, en principio, un obstáculo procesal para que en la sentencia de primera instancia se accediera a realizar la liquidación judicial del contrato 859. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de junio de 2017, exp. 21001, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / inasistencia a audiencia inicial – Consecuencias en la fijación del litigio / COMPETENCIA PARA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO – Procedencia cuando no se incluye en la fijación del litigio

Se observa que al fijar el litigio el Tribunal de origen dejó la siguiente constancia “…el litigio se fijará sólo según lo expuesto en la demanda, dada la omisión de la entidad en contestar la demanda y en comparecer a la audiencia”. Así las cosas, la conclusión que esa prevención esta llamada a generar apunta a que en la liquidación judicial del contrato habría de analizarse la posibilidad de incluir o no las cuentas o acreencias que, según la demandante, le adeudaba el Ministerio de Educación Nacional con ocasión del contrato No. 859 y que estaban siendo sometidas al debate probatorio respectivo por cuenta de su inclusión en la fijación del litigio. De manera correlativa, ello se traducía en que, ante la ausencia de contestación de la demanda y de comparecencia del Ministerio de Educación Nacional a la audiencia inicial, no podría traerse a juicio la supuesta existencia de saldos a favor de la entidad pública que no se estaban discutiendo en el proceso, frente a los cuales no existió manifestación expresa por parte de la accionada para reclamar su devolución y no fueron sometidas al respectivo debate probatorio, debido a que, al no haber sido enrostrados por la entidad demandada como saldos a su favor por concepto de anticipo no amortizado, no quedaron cobijados en el tema de la prueba decretada para resolver el litigio. Como síntesis de lo dicho, la Sala estima que, aun cuando el tribunal estaba habilitado para realizar la liquidación judicial del contrato, en tanto fue pretendido en la demanda, no lo estaba para incluir en esa liquidación sumas en contra del demandante y a favor de la entidad pública que no fueron incluidas en el objeto del litigio y que no fueron sujetas al debate probatorio que en observancia del debido proceso correspondía surtirse.

CONDENA EN COSTAS – Procedencia

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia no se impondrán costas a cargo de la parte apelante, toda vez que el recurso le resultó parcialmente favorable, a lo que se suma que la entidad accionada no fue sujeto de condena alguna en su contra.