RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO EN LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia / APLICACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL TRABAJO SUPLEMENTARIO EN LA RAMA EJECUTIVA – Improcedencia / TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS- Solo otorga el derecho de descanso compensatorio

Las demandantes no tenían derecho al reconocimiento del doble de la remuneración por laborar en dominicales, festivos y días obligatorios de descanso por la especial labor que desempeñaban que constituye un servicio público esencial, respecto de la cual no se ha previsto la posibilidad de percibir una remuneración doble, ni se puede extender por analogía el régimen fijado para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Así mismo, no se trata de un cargo cualquiera, sino el de jueces que tienen la naturaleza de un cargo de dirección y para los cuales se previó una regulación especial, tal como consta en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 citado previamente, en el que se determinó que esta es una función ininterrumpida y permanente, para la cual todos los días y horas son hábiles, por lo que, en los casos en los que desempeñen las tareas en un día domingo, o después de las 9 de la noche, o en una fecha establecida como fiesta, tan solo tienen derecho al descanso remunerado compensatorio, pues se repite, se trata del horario previsto en la normativa pertinente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 057 DE 1993 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 85 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 156 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 157

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el agente del ministerio público, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de junio de 2019, que acogió las pretensiones de la demanda.

Ruby Buitrago Ocampo y Mabel Yolanda Garzón Calpa, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandaron la nulidad de los siguientes actos administrativos:

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se ordene a la Nación – Rama Judicial que les pague de forma indexada los días laborados en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio en que debieron prestar el servicio conforme a las resoluciones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura; además y en forma proporcional, las prestaciones sociales correspondientes con el incremento del salario en virtud del reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio.

Además, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la demandada.

Ruby Buitrago Ocampo ingresó a laborar como Juez 3 Penal Municipal con función de control de garantías el 12 de febrero de 2014 y Mabel Yolanda Garzón Calpa como Juez 7 Penal Municipal con función de control de garantías el 13 de enero de 2009.

Según las demandantes, de acuerdo con los actos expedidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, laboraron en horas extras, dominicales y festivos en los siguientes términos:

El apoderado de las demandantes argumentó que a pesar de que se les ha reconocido el día compensatorio o día de descanso remunerado, no se les ha pagado lo relativo a horas extras, ni los recargos nocturnos, dominicales o festivos.

Con fundamento en lo anterior, los días 27 de septiembre de 2016 (para el caso de Mabel Yolanda Garzón Calpa) y de 21 de noviembre de 2016 (en relación con de Ruby Buitrago Ocampo) solicitaron el reconocimiento y pago de las horas extras nocturnas, en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio.

Por medio del Oficio DESAJP16-1024 de 14 de octubre de 2016 se negó la solicitud de la señora Garzón Calpa, y a través del Oficio DESAJP16-1224 de 9 de diciembre de 2016, aquella de la señora Buitrago Ocampo.

Frente a esto se presentaron recursos de apelación, los cuales no habían sido resueltos a la fecha de presentación de la demanda^³.

Como concepto de violación señaló que, pese a que no existe norma en concreto que establezca la jornada de los funcionarios de la rama judicial, se debe aplicar por analogía lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

En ese orden de ideas, indicó que la mencionada norma contempla la posibilidad de laborar los días domingos y feriados en razón de las necesidades del servicio, distinguiendo en el reglamento cuando se haga de manera ordinaria u ocasional, y el reconocimiento de los respectivos recargos.

Así mismo, afirmó que toda vez que las demandantes prestaron sus servicios en días dominicales y feriados de manera ordinaria, tienen derecho a que se les pague no solo el compensatorio, sino, adicionalmente, el recargo.

Por otra parte, puso de presente que el Consejo de Estado ha hecho aplicación analógica de las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 para empleados del nivel territorial.

La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

En primer lugar puso de presente la labor de ejercer funciones administrativas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y las especiales disposiciones establecidas en la Ley 906 de 2004.

Así mismo, señaló que en el Acuerdo 2892 de 20 de abril de 2005 se definió el procedimiento para conceder compensatorios para los servidores que hacen parte del sistema penal acusatorio, y explicó que dada la naturaleza de este sistema es posible como una condición excepcional previamente definida y facultada por la ley, tener la permanente disponibilidad del trabajador e imponer la obligación de prestar el servicio cuando este sea demandado por las autoridades competentes, sin que ello constituya la renuncia al descanso.

Adujo que los servidores de despachos involucrados en la implementación y funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio tienen una relación legal y reglamentaria adaptada a las condiciones exigidas por las necesidades del servicio público que cumplen, lo que implica horarios, disciplinas y disponibilidades que les son propias y distintas a las del resto de los empleados públicos cuyo horario habitual es de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 6 p.m; y que de ello se infiere que quien se vincula a la administración pública en esta clase de despachos, acepta de antemano las condiciones señaladas por las autoridades y por ello no existe razón para que posteriormente se reclame el pago de dominicales, recargos nocturnos y horas extras, pues la modalidad de vinculación en cuanto a horarios y jornadas de trabajo es propia de esta categoría de funcionarios, cuya compensación en tiempo es atendida por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el otorgamiento de los días de descanso remunerado a título de compensatorios.

Reiteró que la disponibilidad no consiste en la renuncia al descanso, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, y en razón a ello, el Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento a los preceptos legales, ordena los compensatorios a los servidores que prestan los diferentes turnos.

Señaló además que no existe norma que le permita a la administración el pago de dominicales y festivos a servidor alguno, por lo que no puede predicarse discriminación respecto a los demás servidores judiciales.

Propuso como excepciones las denominadas; inexistencia del derecho reclamado; legalidad y buena fe.

En la audiencia inicial, llevada a cabo el 6 de noviembre de 2018 se señaló que la entidad demandada no propuso excepciones previas, motivo por el cual procedió a fijar el litigio en los siguientes términos:

«… el objeto del litigio se concreta en el estudio de legalidad de los actos administrativos demandados bajo los términos de los conceptos de violación presentados por la parte demandante en cotejo con las normas que se dicen violadas, debiéndose analizar si a las demandantes por haber prestado sus servicios como juezas penales municipales de control de garantías, en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, se hacen acreedoras al reconocimiento y pago de emolumentos adicionales al día compensatorio otorgado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; o si por el contrario, la forma de retribución por el servicio prestado en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, estuvo acorde con la normatividad (sic) aplicable a los servidores judiciales»^⁷.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la sentencia de 19 de junio de 2019, acogió las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos:

A partir de las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 indicó que en los eventos en los que el trabajo suplementario se presta de manera habitual y permanente se otorga al trabajador el derecho a percibir por ello el doble del día laborado más el reconocimiento de un día compensatorio de descanso, mientras que, en aquellos en los que este se presta de manera ocasional, tan solo tiene derecho al compensatorio o a la retribución en dinero de las horas extras laboradas.

Dado que la tarea desempeñada por los servidores de la Rama Judicial en juzgados con funciones de control de garantías se desarrolla de manera habitual y permanente en dominicales, feriados o días de descanso obligatorio, además del descanso compensatorio, es preciso reconocerles el doble de remuneración en los términos del inciso primero del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que se aplica por analogía, ya que, en la Ley 270 de 1996 no se reguló el trabajo suplementario, lo cual tiene fundamento en la protección al trabajador que fue elevada a rango constitucional en el artículo 53 de nuestra Carta Política.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró que a Ruby Buitrago Ocampo y Mabel Yolanda Garzón Calpa les fueron programados días compensatorios de descanso por laborar en jornada extraordinaria, motivo por el cual tenían derecho a percibir el doble de la remuneración en esas jornadas.

En ese orden de ideas, declaró la nulidad de los Oficios DESAJP16-1024 de 14 de octubre de 2016 y DESAJP16-1224 de 9 de diciembre de 2016, así como los actos fictos producto del silencio administrativo negativo que son el resultado de la omisión de resolver los recursos interpuestos los días 20 de octubre de 2016 y 16 de diciembre de 2016, y, en consecuencia, declaró que las demandantes tienen derecho al pago del doble del valor de un día de trabajo por los días extras, dominicales y festivos en los lapsos comprendidos entre los años 2014 a 2016.

Así mismo, condenó a la Nación – Rama Judicial a la reliquidación de las prestaciones sociales de las señoras Buitrago Ocampo y Garzón Calpa y a la indexación de las sumas que resulten a su favor, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, condenó en costas a la demandada en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

La apoderada de la Nación – Rama Judicial, apeló^⁹ la anterior decisión con el fin de que sea revocada, y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, porque el Tribunal Administrativo de Risaralda no tuvo en cuenta que a las demandantes no se les puede aplicar el Decreto 1042 de 1978, debido a que pertenecen al régimen especial de la Rama Judicial que se encuentra en la Ley 270 de 1996.

Al respecto, puso de presente que en la ley estatutaria de la administración de justicia se le estableció como función a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la de fijar los días y horas de servicio en los despachos judiciales, lo cual se hace a través de acuerdos.

En ese orden de ideas, no se podía desconocer el principio de jerarquía normativa, a lo que agregó que las demandantes conocían las condiciones del empleo antes de aceptarlo.

Por otra parte, sostuvo que no se demandó la nulidad del Acuerdo 2892 de 20 de abril de 2005, «Por el cual se define el procedimiento para otorgar los compensatorios para los servidores incorporados al sistema penal acusatorio» ni tampoco pidió su inaplicación por inconstitucional, lo cual era fundamental, puesto que es con base en este que se fijan los compensatorios.

En ese orden de ideas, indicó que no era posible aplicar por analogía el decreto 1042 de 1978 pues no se trata de condiciones semejantes.

El agente del ministerio público apeló^¹⁰ la sentencia de 8 de noviembre de 2018, con el fin de que sea revocada, para lo cual señaló que el Decreto 1042 de 1978 no se aplica a los servidores de la Rama Judicial.

Al respecto, precisó que el Consejo Superior de la Judicatura es quien tiene el deber de fijar los turnos, y que ha ejercido esta función, sin que se hayan demandado los actos pertinentes.

Así mismo, señaló que los actos en los que se materializó la facultad de organización por parte del Consejo Superior de la Judicatura son anteriores a la vinculación de las demandantes y al día de hoy están vigentes.

Por otra parte, manifestó que los jueces de la República encargados del control de garantías en asuntos penales perciben una remuneración muy superior a los del promedio de empleados públicos, por lo que no se puede válidamente afirmar que el sueldo no compensa la realidad de cumplir con la función que les es asignada.

Para ahondar en razones, adujo que inclusive los cargos de dirección en la Rama Ejecutiva no son beneficiarios de la jornada máxima por lo que, con mayor razón, esas disposiciones no se deben extender a los funcionarios de la Rama Judicial.

El apoderado de la parte demandante^¹¹ pidió que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que hay lugar al reconocimiento del trabajo suplementario conforme a las disposiciones de la Constitución Política y de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

La parte demandante guardó silencio y el agente del ministerio público no rindió concepto.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^¹², el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso^¹³, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto, el estudio se limitará a lo expuesto por la demandada y el agente del ministerio público^¹⁴.

De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si las señoras Ruby Buitrago Ocampo y Mabel Yolanda Garzón Calpa tienen derecho a que se retribuya la labor realizada habitualmente en dominicales, festivos y descansos obligatorios, con el doble del valor de un día de trabajo, para lo cual es necesario determinar si es posible aplicar por analogía el régimen establecido en el Decreto 1042 de 1978 por analogía.

El régimen salarial especial de los servidores de la Rama Judicial.

La competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general fue establecida en el artículo 150, numeral 19, literal e de manera concurrente entre el Congreso, encargado de expedir la ley marco y el ejecutivo.

En cumplimiento de ese mandato constitucional el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992^¹⁵ en la que fijó el marco bajo el cual el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los funcionarios enumerados en el artículo 1º de la mencionada norma, así:

«El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

Como se puede observar, desde la expedición de la ley marco se diferenció el régimen salarial que regiría a quienes integran la Rama Ejecutiva de aquel aplicable a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Posteriormente se expidió el Decreto 57 del 07 de enero de 1993^¹⁶, en el que se fijó el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial que se vincularan al servicio con posterioridad a su vigencia, así como la escala salarial y se abrió la posibilidad a quienes para esa fecha estaban vinculados a la Rama Judicial de acogerse a dicho régimen, en los siguientes términos:

«ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del Poder Público, organismos o instituciones del Sector Público.” (Negrilla propia).

ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha.

ARTICULO 12. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar que tomen la opción establecida en este Decreto o se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación y cualquier otra sobrerremuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas aquí mencionadas y a las cesantías se regirán por las disposiciones legales vigentes…»

Advierte la Sala que en la disposición transcrita se fijaron las condiciones que regirían la vinculación de los servidores judiciales, estableciendo los derechos que les asisten, al igual que las limitaciones prestacionales, y en este no se consagró ninguna norma relacionada con el reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio a su favor.

Es de recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, «todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», por lo que se debe respetar la competencia que le corresponde al Congreso y al presidente de la República, y que para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar se ha regulado mediante los Decretos 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019 y 299 de 2020 en los que se dispuso el reajuste de las escalas salariales.

En estos decretos tan solo se ha previsto el reconocimiento de horas extras para el caso de choferes y jamás para los funcionarios.

Por otra parte, es necesario analizar las competencias del Consejo Superior de la Judicatura para fijar los turnos de las demandantes.

Al respecto, es necesario recurrir al numeral 3º original del artículo 257 de la Constitución Política, previo a la modificación que se dio con ocasión del Acto Legislativo 02 de 2015 en el que se determinó que a esta entidad le corresponde «Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador».

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la función reglamentaria asignada por la Constitución Política al Consejo Superior de la Judicatura puntualizó:

«… 4.5.3. En suma, conforme a la Constitución Política, la función legislativa es ejercida de manera primordial por el Congreso de la República, como lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política y solo excepcionalmente puede ser ejercida por el Presidente (sic) de la República, en los casos expresamente contemplados por la Carta Política (CP., arts 150.10 y 212). Por su parte la función administrativa reposa fundamentalmente en el Ejecutivo, - Presidente de la República- quien tiene la función de reglamentar la ley (CP., art. 189.11) y de manera residual, accesoria y auxiliar, en otros organismos como lo son los ministerios. Sin embargo, la Carta Política también ha otorgado potestades normativas a otros organismos ajenos a la Rama Ejecutiva del poder público, como es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, que lo ejerce al margen del Ejecutivo y a quien le corresponde, dictar los reglamentos necesarios, conforme a la ley. (CP. art. 257).

4.5.4. El mandato constitucional del artículo 257, según el cual: “Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: (...) Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador”, contempla claramente una función reglamentaria, que tiene por objeto concretar la aplicación de la ley mediante reglamentos administrativos que coadyuven al funcionamiento eficaz de la administración de justicia, función que debe ser ejercida conforme al mandato legal y en los aspectos no previstos por el legislador. Además, el mismo artículo 257, en su numeral 4 prescribe la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para proponer proyectos de ley, relativos a la administración de justicia y a la expedición de códigos sustantivos y procedimentales, que son competencia del Legislador…»^¹⁷.

Cabe agregar que en el parágrafo 3º del artículo 63 de la Ley 270 de 1996se estableció que «la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará los turnos, jornadas y horarios para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías. En este sentido no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial», y, al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-713 de 2008^¹⁸ determinó que estas disposiciones corresponden a normas operativas que buscan imprimir celeridad y eficiencia en la administración de justicia sin alterar las limitaciones de orden presupuestal motivo por el cual declaró su exequibilidad.

De igual forma, el numeral 26 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 estableció que a las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura les corresponde entre otras funciones fijar los días y horas de servicio de los despachos judiciales.

Ahora bien, la función de control de garantías se introdujo a nuestro ordenamiento con la expedición de la Ley 906 de 2004, en la que se dispuso lo siguiente:

«Artículo 156. Regla general. Las actuaciones se desarrollarán con estricto cumplimiento de los términos procesales. Su inobservancia injustificada será sancionada.

Artículo 157. Oportunidad. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto.

Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función.

Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente.

Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas».

Luego, de acuerdo con la norma era necesario fijar turnos para materializar esta previsión, lo cual se efectuó a través del Acuerdo 2732 de 2004^¹⁹, en el que el Consejo Superior de la Judicatura determinó:

«ARTÍCULO PRIMERO.- En los Distritos Judiciales de Manizales, Armenia y Pereira se establecen los siguientes turnos para garantizar la descentralización y continuidad en la prestación de la función de control de garantías por parte de los Juzgados Penales Municipales:

El primero: de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce meridiano (12:00 m) y de dos de la tarde (2:00 p.m) a seis de la tarde (6:00 p.m).

Los empleados y funcionarios judiciales que prestan sus servicios en horarios nocturnos gozarán del descanso remunerado conforme a la ley, en días compensatorios señalados previamente por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura».

Por su parte, en el Acuerdo 2892 de 2005^²⁰ estableció compensatorios para funcionarios y empleados del Sistema Penal, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 1º. Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, con jurisdicción en los Distritos Judiciales que se incorporen al Sistema Penal Acusatorio, concederán a los Jueces y empleados, que prestan sus servicios en días y horarios que generan compensatorios, los descansos remunerados conforme a la Ley.

ARTÍCULO 2º. Con el fin de determinar el tiempo de descanso, las mencionadas Salas Administrativas llevarán un registro de los días laborados, conforme a los turnos establecidos.

ARTÍCULO 3º. Los descansos se otorgarán, a partir del mes de mayo, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la prestación del servicio de justicia y siempre se concederán, cuando el derecho se ha adquirido, para la totalidad de servidores del despacho».

Conforme a lo anterior se tiene que en efecto y como lo reconoce la parte demandante no se ha previsto en la normativa que rige la remuneración de los servidores de la Rama Judicial el derecho a las horas extras, dominicales y festivos pero sí a descansos remunerados. Además, la naturaleza del servicio de control de garantías es permanente.

Esta Sala debe resaltar que la Ley 906 de 2004 privilegió la necesidad del servicio, y determinó que, para los efectos, todos los días y horas son hábiles, motivo por el cual, no hay lugar a recargos, ya que este es el horario habitual en que se desarrollan las labores.

En consonancia con lo anterior, se debe entender que el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 consagra una norma especial que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, se aplica de preferencia a las disposiciones generales, por lo que no es posible extender el régimen previsto en el Decreto 1042 de 1978 a los miembros de la Rama Judicial de manera supletiva, tal como lo ha reconocido esta corporación en sede de tutela, en los siguientes términos:

«…En ese sentido, para aplicar el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 a una situación no contemplada en ella, debe ser una situación que en virtud a una misma razón jurídica le resulta procedente un tratamiento igual, y de esta manera determinar que es subsumible en la norma de carácter general, razón por la cual debe determinarse cuál es el supuesto regulado por dicha disposición.

Se tiene que la disposición referida establece un recargo en la remuneración ordinaria por la labor habitual y permanente que realizan los empleados públicos de la Rama Ejecutiva en días no hábiles, esto es, domingos y festivos.

Sin embargo, debe indicarse que dicho supuesto difiere totalmente de la labor realizada por los empleados públicos que apoyan y cumplan la función de control de garantías en el Sistema Penal Acusatorio por cuanto el mismo legislador en expresión de su voluntad determinó en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 que “Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función”.

Así pues, en virtud de la naturaleza especial de la función que desarrollan este tipo de servidores públicos, se puede deducir que para ellos no existirían días inhábiles, por lo tanto, tampoco podría hablarse de la existencia de recargos dominicales y festivos, pues en todo caso esos días resultarían ser como cualquier otro día de la semana.”

67. De lo anterior se desprende que, existiendo una disposición especial para regular la jornada de los funcionarios que prestan servicios en el Sistema Penal Acusatorio, concretamente de control de garantías, mal sería aplicar una ley que pretende regular la jornada y horario laboral de otro tipo de funcionarios que desempeñan labores naturalmente distintas.

68. En efecto, el ejercicio de las funciones de control de garantías y aquellas realizadas por otros jueces, o por los empleados de la Rama Ejecutiva, están diferenciadas no solo por la naturaleza de sus competencias, sino por la forma en que se realizan las actuaciones por cada funcionario.

69. Concretamente, la función de control de garantías debe prestarse de manera continua e ininterrumpida, lo cual se diferencia de la permanencia que caracteriza las demás funciones, las cuales se adelantan en días y horas hábiles, conforme al horario judicial establecido oficialmente, es decir, si bien es permanente, está condicionada a que su ejercicio se haga en días y horas hábiles, lo que claramente excluye los días feriados y de vacancia judicial.

70. Así las cosas, resulta acertada la conclusión a la cual llegó la autoridad judicial acusada, pues estamos frente a una diferenciación establecida por el mismo legislador en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por estos servidores públicos, en consecuencia, mal podría aplicarse una disposición que ha sido consagrada para empleados públicos para los cuales los días laborales pueden clasificarse como hábiles, inhábiles o de descanso obligatorio»^²¹.

Esta sala considera concuerda con lo expuesto en la sentencia de tutela transcrita respecto de la imposibilidad de asimilar el régimen previsto para la Rama Ejecutiva al establecido para la Rama Judicial porque se trata de funciones diferentes, las necesidades del servicio no son equivalentes, y las calidades para desempeñar los cargos tampoco lo son.

Cabe agregar que en el caso concreto se trata de personas cuyos cargos se enmarcan en la categoría de funcionarios, prevista en el artículo 125 de la Ley 270 de 1996, esto es, aquellos que tienen funciones de dirección al interior de la Rama Judicial, motivo por el cual deben acreditar unas condiciones particulares muy exigentes, que no pueden estar sometidos a las reglas de jornada de los empleados de la Rama Ejecutiva, motivo por el cual, reciben una contraprestación acorde a la importancia de sus funciones para la sociedad.

Recapitulando: en la Ley 270 de 1996 no se previó la remuneración por horas extras para los funcionarios que hacen parte de la administración de justicia; la prestación de la función de control de garantías corresponde a un servicio público esencial, por lo que se determinó que todos los días y horas son hábiles, y esta es una norma especial que se aplica de manera prevalente sobre la general; no hay lugar a ninguna equivalencia con los servidores de la Rama Ejecutiva porque las responsabilidades, requisitos y funciones son distintas; por último, se han previsto compensatorios para que estos funcionarios recuperen su fuerza laboral por desempeñarse en días que para otros cargos son inhábiles, con lo que no se desconoce su derecho al descanso remunerado.

En ese orden de ideas no es posible acceder a las pretensiones de pago de horas extras para los jueces de control de garantías, puesto que todos los días y horas son hábiles.

Como fundamento de estos actos administrativos se invocaron los Acuerdos 2892 de 20 de abril de 2005, PSAC05-84 de 4 de noviembre de 2005, PSAA06-3399 de 2006 en los que se delegó en las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales la función de organizar la programación de turnos para la función de control de garantías, y los consiguientes días de descanso compensatorio remunerado.

Adicionalmente, se estableció que la Dirección Administrativa de Administración Judicial no está facultada para reconocer y pagar horas extras, pues no se ha previsto este derecho en ninguna norma.

De conformidad con lo expuesto en el marco jurídico, las demandantes no tenían derecho al reconocimiento del doble de la remuneración por laborar en dominicales, festivos y días obligatorios de descanso por la especial labor que desempeñaban que constituye un servicio público esencial, respecto de la cual no se ha previsto la posibilidad de percibir una remuneración doble, ni se puede extender por analogía el régimen fijado para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Así mismo, no se trata de un cargo cualquiera, sino el de jueces que tienen la naturaleza de un cargo de dirección y para los cuales se previó una regulación especial, tal como consta en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 citado previamente, en el que se determinó que esta es una función ininterrumpida y permanente, para la cual todos los días y horas son hábiles, por lo que, en los casos en los que desempeñen las tareas en un día domingo, o después de las 9 de la noche, o en una fecha establecida como fiesta, tan solo tienen derecho al descanso remunerado compensatorio, pues se repite, se trata del horario previsto en la normativa pertinente.

En ese orden de ideas, se revocará la decisión de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda.

De conformidad con los numerales 1, 4, y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso se advierte que hay lugar a condenar en costas de ambas instancias a las demandantes, toda vez que se revocó la sentencia de primera instancia a partir del recurso de apelación presentado por la Nación – Rama Judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió las pretensiones de la demanda incoada por Ruby Buitrago Ocampo y Mabel Yolanda Garzón Calpa, en contra de la Nación – Rama Judicial, y en consecuencia:

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a las señoras Ruby Buitrago Ocampo y Mabel Yolanda Garzón Calpa, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

13 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

14 De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y 303 de la Ley 1437 de 2011, el ministerio público puede podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

16 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar”.

17 Sentencia C- 507 de 16 de julio de 2014, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

18 Corte Constitucional, sentencia C – 713 de 15 de julio de 2018, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

19 «Por el cual se reglamentan los turnos para ejercer la función de Control de Garantías en los Distritos Judiciales de Manizales, Armenia y Pereira».

20 «Por el cual se define el procedimiento para otorgar los compensatorios para los servidores incorporados al sistema penal acusatorio».

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-04124-00, magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de mayo de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00149-01, magistrado ponente: Alberto Montaña Plata; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2020-03411-00, magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Mabel Yolanda Garzón	Ruby Buitrago Ocampo
Resolución CSJRR14-86 del 25 de marzo de 2014	Resolución CSJRR14-9 del 14 de enero de 2014
Resolución CSJRR14-88 del 26 de marzo de 2014	Resolución CSJRR14-56 del 25 de febrero de 2014
Resolución CSJRR14-122 del 6 de mayo de 2014	Resolución CSJRR14-64 del 5 de marzo de2014
Resolución CSJRR14-167 del 26 de junio de 2014	Resolución CSJRR14-116 del 23 de abril de 2014
Resolución CSJRR14-177 del 9 de julio de 2014	Resolución CSJRR14-124 del 6 de mayo de 2014
Resolución CSJRR14-209 del 12 de agosto de 2014	Resolución CSJRR14-149 del 4 de junio de 2014
Resolución CSJRR14-254 del 30 de septiembre de 2014	Resolución CSJRR14-190 del 31 de julio de 2014
Resolución CSJRR14-259 del 20 de noviembre de 2014	Resolución CSJRR14-231 del 9 de septiembre de 2014
Resolución CSJRR15-5 del 6 de enero de 2015	Resolución CSJRR14-283 del 27 de octubre de 2014
Resolución CSJRR15-95 del 26 de febrero de 2015	Resolución CSJRR14-316 del 10 de diciembre de 2014
Resolución CSJRR15-126 del 26 de marzo de 2015	Resolución CSJRR14-324 del 16 de diciembre de 2014
Resolución CSJRR15-134 del 10 de abril de 2015	Resolución CSJRR15-14 del 13 de enero de 2015
Resolución CSJRR15-170 del 27 de mayo de 2015	Resolución CSJRR15-115 del 17 de marzo de 2015
Resolución CSJRR15-221 del 14 de julio de 2015	Resolución CSJRR15-122 del 24 de marzo de 2015
Resolución CSJRR15-244 del 6 de agosto de 2015	Resolución CSJRR15-154 del 7 de mayo de 2015
Resolución CSJRR15-260 del 1° de septiembre de 2015	Resolución CSJRR15-206 del 23 de junio de 2015
Resolución CSJRR15-267 del 9 de septiembre de 2015	Resolución CSJRR15-242 del 04 de agosto de 2015
Resolución CSJRR15-374 del 29 de diciembre de 2015	Resolución CSJRR15-246 del 11 de agosto de 2015
Resolución CSJRR16-3 del 4 de enero de 2016	Resolución CSJRR15-287 del 29 de septiembre de 2015
Resolución CSJRR16-38 del 9 de febrero de 2016	Resolución CSJRR15-310 del 20 de octubre de 2015
Resolución CSJRR16-110 del 15 de marzo de 2016	Resolución CSJRR15-313 del 22 de octubre de 2015
Resolución CSJRR16-148 del 25 de abril de 2016	Resolución CSJRR15-336 del 17 de noviembre de 2015
Resolución CSJRR16-163 del 11 de mayo de 2016	Resolución CSJRR15-345 del 26 de noviembre de 2015
Resolución CSJRR16-186 del 24 de mayo de 2016	Resolución CSJRR15-357 del 9 de diciembre de 2015
Resolución CSJRR16-307 del 2 de agosto de 2016	Resolución CSJRR16-3 del 4 de enero de 2016
Resolución CSJRR16-387 del 1° de septiembre 2016	Resolución CSJRR16-52 del 23 de febrero de 2016
Resolución CSJRR16-430 del 13 de septiembre de 2016	Resolución CSJRR16-134 del 13 de abril de 2016
Resolución CSJRR16-457 del 28 de septiembre de 2016	Resolución CSJRR16-143 del 19 de abril de 2016
	Resolución CSJRR16-186 del 24 de mayo de 2016
	Resolución CSJRR16-197 del 3 de junio de 2016