CONSEJO DE ESTADO

LICENCIA NO REMUNERADA EN LA RAMA JUDICIAL – Procede por vacantes definitivas y/o temporales / LICENCIA NO REMUNERADA DE SERVIDOR JUDICIAL DE CARRERA PARA DESEMPEÑAR TRANSITORIAMENTE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IMPOSIBLE – Indemnización por equivalente / INDEMNIZACIÓN – Diferencia salarial frente al empleo para el cual no se concedió la licencia

Esta Subsección concluye que acorde con la línea de interpretación expuesta, sí es viable que la licencia no remunerada consagrada en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 se conceda a los servidores que están inscritos en carrera judicial, con el fin de que puedan desempeñar empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, bien sea que la vacante sea temporal o definitiva. Aunque, se reitera, la provisión por excelencia de los empleos de carrera, en los que se produzca una vacante definitiva, debe ser producto del mérito, en garantía del artículo 125 constitucional. (…). Contrario a lo decidido por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales en los actos acusados, y lo resuelto por el a quo en la sentencia recurrida, en el caso del demandante sí era viable conceder la licencia no remunerada que solicitó para desempeñar, transitoriamente, el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales. (…). En razón a que la pretensión resarcitoria del derecho que solicitó el demandante fue a título indemnizatorio, tal solicitud es procedente en este caso, pues si bien es cierto, producto del análisis que antecede, prospera la anulación de los actos censurados, tal decisión no puede conllevar un restablecimiento del derecho, propiamente dicho, en cuanto no se pueden retrotraer o volver las cosas a su estado anterior, comoquiera que la oportunidad que se le concedió al actor para ocupar otro empleo, ya no está vigente; por ende, ante la imposibilidad de disfrutar el derecho que, en su momento, le fue negado, procede conceder, a modo resarcitorio. (…). La indemnización que surge, como resultado de la anulación de las resoluciones demandadas consistirá en el pago de una indemnización, en el equivalente a las diferencias que se causaron entre el salario, prestaciones sociales y demás emolumentos que recibió el demandante, en su condición de juez penal del circuito de Manizales y lo que habría percibido como director seccional de fiscalías, desde el 4 de junio de 2013 -fecha máxima que se le concedió para tomar posesión en la Fiscalía General de la Nación- y el 3 de junio de 2015, día en que se habría terminado esa licencia, de haberse concedido. Valga aclarar que la anterior decisión obedece a que el perjuicio que se materializó en contra del actor se concretó en la imposibilidad de percibir las aludidas diferencias de salarios, prestaciones y demás emolumentos, debido a la decisión de no conceder la licencia descrita, lo que, consecuentemente, le impidió desempeñar el cargo para el cual fue designado; por ende, su derecho se debe entender resarcido con el pago de la suma indemnizatoria que resulte de tales diferencias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 63 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 130 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 132 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 135 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 142 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 143 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / DECRETIO 1660 DE 1978 – ARTÍCULO 100 / LEY 1010 DE 2006

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en consideración que el recurso de alzada fue resuelto favorablemente y, producto de él, se dispondrá la revocación de la providencia recurrida; además, la parte demandante actuó durante esta etapa. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Fernando Alzate Vélez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 188 del 23 de abril de 2013 y 225 del 6 de mayo de 2013, expedidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante las cuales se decidió no conceder una licencia no remunerada para ocupar un cargo en la Rama Judicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar, a título indemnizatorio, todos los emolumentos, salarios y prestaciones sociales que dejó de recibir como consecuencia de la decisión injustificada de no conceder la licencia, y que le impidió ocupar el cargo de director seccional de fiscalías en Caldas; la cuantía de tal pretensión corresponde a $500.000.000 o lo que resulte probado en el expediente.

i) Con ocasión del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 117 de 1997, el señor Alzate Vélez fue inscrito en el Registro Nacional de Elegibles y, en consecuencia, se le nombró en el cargo de juez penal del circuito de Riosucio, Caldas, por medio de la Resolución 144 del 26 de mayo de 2003, emanada del Tribunal Superior de Manizales.

ii) Solicitó su traslado a la ciudad de Manizales, y, como consecuencia, la Sala Plena del Tribunal Superior lo nombró, en propiedad, en el cargo de juez 5º penal del circuito de esa ciudad, el que ha venido desempeñando y ocupaba en el momento de la presentación de la demanda.

iii) El 15 de abril de 2013, se le informó que el Fiscal General de la Nación lo había designado como director seccional de fiscalías de Manizales, a través de la Resolución 1225 del 8 de abril de 2013; en consecuencia, se le concedió un plazo de diez (10) días hábiles para pronunciarse sobre su aceptación y diez (10) más, posteriores a la aceptación, para tomar posesión.

iv) En consideración a esa designación, el 15 de abril de 2013, radicó solicitud ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales, con el fin de que se le concediera licencia no remunerada en el cargo de carrera, para ocupar otro empleo en la Rama Judicial, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996.

v) Esa Sala, mediante Resolución 188 del 23 de abril de 2013 resolvió dicha solicitud en forma desfavorable, acto que se le notificó el 24 de abril de 2013. Contra esa decisión interpuso recurso de reposición y, ante la falta de respuesta, presentó demanda de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

vi) En vista de que no se resolvía el recurso y por la perentoriedad de los términos para aceptar y tomar posesión del cargo para el cual había sido designado, solicitó a la Fiscalía General de la Nación prorrogar el término para la posesión, razón por la cual se le concedió prórroga, por una sola vez, hasta el 4 de junio de 2013.

vii) El 7 de mayo de 2013, se le notificó la Resolución 225 del 6 de mayo de ese año, en la cual la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales decidió no reponer la Resolución 188 del 23 de abril de 2013. La razón que se adujo para tal decisión consistió en que el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales no estaba vacante transitoriamente y, por ende, se debía entender que era definitiva; en orden a lo anterior, no podría tomar posesión de ese empleo, en el entendido de que ello implicaría ostentar dos cargos en propiedad.

viii) El 8 de mayo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria emitió un auto, en el curso de la acción de tutela instaurada, en el que ordenó remitir, por competencia, a la Corte Suprema de Justicia su petición de amparo tutelar; sin embargo, hubo demoras en la admisión de la demanda, con posterioridad, se anuló esa decisión y se dispuso su remisión a los Juzgados Penales del Circuito de Manizales por competencia. Adicional a ello, también se incurrió en tardanza para la remisión de la tutela y, finalmente, llegó a ese circuito después de vencido el plazo de la prórroga que se le había concedido para posesionarse, con tan mala suerte que en el reparto, le correspondió al despacho del que es titular y luego de las manifestaciones de impedimento y la asignación de competencia, por parte del Tribunal Superior, fue admitida por el juez séptimo penal del circuito de Manizales, hasta el 10 de julio de 2013.

ix) El fallo de tutela se emitió el 22 de julio de 2013, fecha en que se le notificó personalmente la decisión; presentó impugnación y, para la fecha de radicación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no se había resuelto el recurso.

x) El nominador del demandante desconoció la manera uniforme y pacífica en que se han aplicado las normas que tratan el tema de las licencias no remuneradas para los empleados de la Rama Judicial; en efecto, se citan los siguientes casos de contornos similares:

a. La Corte Suprema de Justicia concedió licencia no remunerada a un magistrado que ocupa, en propiedad, el cargo en la Sala Laboral del Distrito Judicial de Manizales, para que se pudiera desempeñar como magistrado auxiliar de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cargo que tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción;

b. El Tribunal Superior de Valledupar concedió licencia no remunerada al juez cuarto penal del circuito de Valledupar para ocupar el cargo de director seccional de fiscalías de Pereira;

c. El Tribunal Superior de Manizales concedió licencia no remunerada a un oficial mayor de esa corporación, para que ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción en el despacho de una de las magistradas que firmó el primero de los actos acusados.

d. La oficial mayor del Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, se desempeña como auxiliar en el despacho del magistrado del Tribunal Superior de Manizales que, en su condición de presidente, suscribió el acto que negó su licencia.

e. El oficial mayor del Juzgado Séptimo Penal del Circuito, se desempeña como auxiliar de magistrado en un despacho de la Sala Penal del Tribunal, cargo último que también es de libre nombramiento y remoción.

g. La secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, quien predica derechos de carrera sobre ese empleo, se desempeña actualmente en provisionalidad en el cargo de juez tercera penal del circuito y, aunque este último empleo es de carrera, actualmente no se encuentra ante una vacancia temporal, como lo exige el tribunal, sino que la vacante es definitiva.

xi) Un gran número de servidores judiciales que, en la actualidad, laboran en los juzgados de descongestión están posesionados en un cargo de mayor jerarquía, responsabilidad y remuneración, pero, a la vez tienen la calidad de empleados de carrera en juzgados civiles, laborales o de familia, a quienes se les concedió licencia ordinaria.

xii) El argumento consistente en que no es posible conceder licencia porque ello conllevaría ocupar dos cargos en propiedad es un motivo extraño y arbitrario, que da lugar a concluir que la decisión de la administración está afectada por desviación de poder e, incluso, constituye un acto de acoso laboral, por discriminación, conforme al artículo 2, numeral 3, de la Ley 1010 de 2006, y ello viola el principio de legalidad; tal conducta también se enmarca dentro del acoso laboral, en los términos del artículo 7, literales k) y m) ibídem.

xiii) La decisión discriminatoria de la administración, al negar la licencia también es contraria a la legalidad, transparencia y regularidad de los actos administrativos y violatoria de las normas invocadas en el concepto de violación.

xiv) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1994 del 15 de octubre de 1998, con ponencia del magistrado Javier Henao Hidrón se refirió a la manera en que se debe interpretar el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, que trata sobre la licencia no remunerada que se solicita.

xv) La decisión del Tribunal Superior de Manizales, al negar la licencia, es contraria al concepto enunciado, constituye una vía de hecho y una falta a la administración de justicia, por defecto sustantivo, procedimental y violación de la constitución.

xvi) El presidente del Consejo Superior de la Judicatura profirió la Circular PSAC-1324 del 10 de octubre de 2013, haciendo algunas precisiones en torno a la licencia no remunerada de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996.

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 53 y 230 de la Constitución Política; 142 de la Ley 270 de 1996; 1, 2, 3 y 10 de la Ley 1437 de 2011; 1, 2 y 7 de la Ley 1010 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:

i) Con los actos censurados se configuró una clara violación del derecho a la igualdad, pues reflejan una flagrante discriminación en contra del accionante, toda vez que los magistrados que negaron la licencia, en otros casos la han concedido a otros servidores ante igual situación fáctica; además, se trata de una licencia que, en forma generalizada, se ha concedido dentro de la Rama Judicial.

ii) Citó diferentes autores en materia de igualdad y de discriminación y concluyó que la decisión de negar la licencia constituye un acto abiertamente discriminatorio, que sorprende que provenga, precisamente, de magistrados, quienes con esa decisión habrían transgredido el deber funcional de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley.

iii) Con los actos cuestionados se frustró la expectativa del actor de obtener un mejoramiento profesional, académico y salarial; además, en ella se refleja un acto de acoso laboral, en los términos de los artículos 3 y 7 literales k) y m) de la Ley 1010 de 2006.

iv) Las resoluciones que se censuran no solo reflejan un trato discriminatorio sino que constituyen una negativa injustificada que le impide al empleado gozar de la licencia ordinaria, lo que va en contravía de la legalidad, la transparencia y la regularidad de los actos administrativos, además, viola las normas ya citadas -las que se enunciaron al iniciar este acápite- y desconoce la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado al parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 y que fue el sustento invocado para solicitar la licencia.

La apoderada de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones^¹ y expuso las siguientes razones de defensa:

i) En el caso analizado, es evidente que la licencia que solicitó el demandante tenía el objeto de ejercer un empleo que no estaba en vacancia transitoria, sino que se pretendía desempeñar en propiedad el cargo de director seccional de fiscalía; razón por la cual no era viable permitir que ostentara dos cargos en propiedad, en forma simultánea, y ello justifica la decisión de negar la licencia solicitada.

ii) En efecto, el cargo de director seccional de fiscalías es de libre nombramiento y remoción y se encontraba vacante en forma definitiva, por ende, si se hubiera concedido la licencia, hubiera ostentado dos nombramientos en propiedad.

iii) Citó el Concepto 1152 del 15 de octubre de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de allí concluyó que «los servidores a los cuales se les aplica la referida licencia, destinada a permitir que aquellos ocupen otro cargo en la Rama Judicial en forma transitoria –hasta por dos años-, comprende hoy en día a los magistrados, jueces, fiscales y empleados judiciales, siempre que se encuentren inscritos en carrera y desempeñando el cargo en propiedad».

iv) Citó un antecedente de tutela -providencia del 7 de octubre de 2010 dictada en el radicado 11001 03 15 000 2010 00644 01 M.P. Mauricio Torres Cuervo- que respalda la decisión adoptada en los actos que se cuestionan, toda vez que no se puede pedir licencia en un cargo que se ostenta en propiedad, para ocupar otro igualmente en propiedad, pues, en ese evento, si el actor pretendía desempeñar otro empleo en propiedad, debió optar por renunciar al que ocupaba como juez. En apoyo a lo anterior, citó la sentencia T-642/11 de la Corte Constitucional.

v) Finalmente, en torno a la presunta vulneración del derecho a la igualdad respecto de casos análogos en que se ha concedido la licencia no remunerada, en similares condiciones a la solicitada por el actor, la apoderada de la entidad sostuvo que ninguna de tales decisiones proviene de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales, la cual ha mantenido una línea idéntica en los asuntos que, como el analizado, se han sometido a su consideración.

vi) En consecuencia, como no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, ni se demostró que estos se hubieran originado en intereses arbitrarios, caprichosos, subjetivos o malintencionados, no deben acogerse las pretensiones de la demanda ni reconocer la indemnización que se pretende, pues no existe prueba que lleve al convencimiento de que se ocasionaron perjuicios en contra del actor.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2014,^² denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con sustento en las siguientes consideraciones:

i) El marco normativo de la licencia no remunerada que se pretende está contenido en los artículos 125 constitucional y 130, 132, 135 y 142 de la Ley 270 de 1996.

ii) Del análisis sistemático de las anteriores disposiciones concluyó que «un funcionario judicial que se desempeña en propiedad tiene derecho a que se le conceda licencia no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Rama Judicial, siempre y cuando este último esté vacante de manera transitoria, atendiendo a lo estipulado en el precepto 135 numeral 2 de la Ley 270/96, en armonía con lo señalado en el artículo 132 numeral 2 primer inciso ibídem, intelección que el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha compartido, conforme pudo indicarse».

iii) Al analizar el caso concreto del actor, observó que es evidente que ocupaba en propiedad el cargo de juez 5.º penal del circuito de Manizales desde el 14 de agosto de 2008; además, el cargo que pretendía desempeñar, producto de la licencia solicitada -director seccional de fiscalías de Manizales- es de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, para que fuera viable la licencia pretendida, era necesario que ese cargo «hubiera estado vacante transitoriamente».

iv) Al revisar la Resolución 01225/13, por la cual se efectuó el nombramiento del actor en el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales no vislumbró que la designación se hubiera realizado con el fin de cubrir transitoriamente la vacante en esa plaza, sino que la nominación se efectuó para proveer un cargo vacante en forma definitiva. Adicional a ello, el demandante no demostró que el titular del empleo para el cual fue designado, hubiera estado en alguna de las situaciones administrativas de dejación transitoria del puesto, previstas en el artículo 135, numeral 2, de la Ley 270 de 1996.

v) En consideración a lo anterior, no encontró sustento fáctico en los cargos por la presunta violación del derecho a la igualdad y el acoso laboral que se invocaron en la demanda, pues, por el contrario, encontró demostrado que las decisiones censuradas tenían fundamento normativo; además, el hecho de que en el Tribunal Superior de Manizales se hubieran concedido licencias no remuneradas en situaciones similares a la expuesta, no forzaba a que en las decisiones subsiguientes se acogiera idéntica postura, ni ello conllevaba ilegalidad de los actos cuestionados.

vi) Finalmente, dejó expuesto que el llamado que se hizo a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales no se hizo con el propósito de asignar, eventualmente, alguna carga indemnizatoria, sino de permitir que, en ejercicio del derecho al debido proceso, defendiera la legalidad de los actos sometidos a enjuiciamiento.

El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación^³ en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso:

i) El problema jurídico en el sub lite consiste en determinar si el demandante, en su condición de funcionario judicial que está nombrado y ejerce un cargo en propiedad, tenía derecho a que se concediera a su favor, la situación administrativa de licencia no remunerada, en aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996.

ii) Tanto la defensa de la parte demandante como el Tribunal, en la providencia recurrida, aseguran que el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales para el que fue designado, estaba vacante en forma definitiva; sin embargo, en el expediente no hay prueba de esa circunstancia, de manera que se parte de supuestos o conjeturas para concluir que los cargos de libre nombramiento y remoción, de suyo, están en vacancia definitiva.

iii) Al revisar el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, no se concluye que un empleo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, per se, se predique de él la vacancia definitiva, de manera que hay una interpretación errada al respecto.

iv) En la sentencia de instancia se desconoció el aforismo según el cual «donde el legislador no distingue, no le es dable hacer al intérprete», de manera que no podía concluir que la licencia no remunerada consagrada en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 no se pueda conceder para cargos que se encuentren en vacancia definitiva, pues, esa ley no exige ni distingue «para efectos de acceder a la licencia ordinaria (…) que el cargo de libre nombramiento y remoción se encuentre en vacancia definitiva o transitoria» por lo tanto, esta se puede conceder en estos casos, sea que el cargo «se encuentre en vacancia absoluta o definitiva».

v) Además, los empleos de libre nombramiento y remoción, a la luz de la jurisprudencia constitucional, revisten la característica de ser políticos y conllevan la confianza plena del nominador, pero no se les define o condiciona como cargos en vacancia definitiva.

vi) Nuevamente citó casos en los que el Tribunal Superior de Manizales ha concedido licencias en similares condiciones a la solicitadas y recalcó que no es razonable que en la sentencia de primera instancia se indicara que, en su caso, el cargo que iba a ocupar producto de la licencia no remunerada, debía estar en vacancia transitoria, cuando, líneas después se alude a casos en que la Rama Judicial ha avalado licencias para ocupar otros empleos, sin exigir tal requisito.

vii) La decisión del a quo carece de objetividad, en cuanto asegura que, incluso, si el Tribunal Superior de Manizales hubiera incurrido en las situaciones denunciadas por el actor –se refiere al hecho de conceder licencias con idéntico supuesto fáctico- ello no impedía que con posterioridad asumiera una nueva postura; tal argumento se usó para desechar el juicio de comparación que debió realizarse en la sentencia recurrida, respecto de casos similares que se pusieron de presente en la demanda y, con tal conclusión, lo que hizo el juez de primera instancia fue avalar un actuar desigual por parte de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales que, en suma, desconoció sus derechos.

viii) Llamó la atención sobre la argumentación dada en el numeral 4.º de la parte resolutiva de la Resolución 188 de 2003 -acto acusado- según la cual «en ningún caso los funcionarios y empleados judiciales de carrera, podrán ser nombrados para ocupar otro cargo simultáneamente en la misma forma de provisión, pues ello contraviene la preceptiva constitucional consagrada en el artículo 128 superior», pues, en su caso, aunque se iba a hacer un nombramiento ordinario, no se trataba de un empleo en carrera, sino de libre nombramiento y remoción.

ix) Citó apartes de la Sentencia C-161 de 2003 y concluyó que, en su situación, no se configuraba el supuesto fáctico expuesto en el numeral 4 de la parte resolutiva de la Resolución 188 de 2013, pues, de un lado, no estaba ante igual forma de provisión pues un cargo era de carrera y el otro de libre nombramiento y remoción, y, de otro lado, para acceder al segundo cargo, estaría disfrutando de licencia no remunerada en el primero. Con lo anterior, quiso decir que en ningún momento hubiera desempeñado simultáneamente más de un empleo público y mucho menos hubiere podido percibir más de una asignación que provenga del tesoro.

x) En los casos en que se ocupa un empleo producto de la licencia no remunerada, el servidor conserva los derechos de carrera y, una vez tome posesión del empleo para el cual se concedió la licencia, tales derechos quedan transitoriamente en suspenso.

La presidente del Tribunal Superior de Manizales, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar^⁴ y, en síntesis, señaló que el recurso de apelación riñe con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, pues para adoptar una decisión favorable en torno a la situación administrativa allí contemplada -licencia no remunerada- es necesario que el cargo que se va a ocupar durante el tiempo de la licencia, esté vacante transitoriamente, es decir, se deben dar los supuestos de los artículos 135 y siguientes ibídem; en consecuencia, como no se demostró que el cargo que iba a desempeñar el actor, producto de la licencia solicitada, hubiera estado vacante transitoriamente, no era viable conceder la licencia.

En torno a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, sostuvo que no hay en el expediente prueba que demuestre que las situaciones planteadas, puedan servir para realizar un test de igualdad, y que, en todo caso, el hecho de que en alguna ocasión la administración hubiera incurrido en la inobservancia del precepto contenido en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, no implica que deba persistir en esa conducta, ni le impide corregir su error.

El señor Héctor Fernando Alzate Vélez, por intermedio de apoderado, descorrió el término para alegar^⁵ y, en concreto, reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.

1.5.3. La Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

La apoderada de la entidad demandada descorrió el término para alegar^⁶ y, en su escrito, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual invocó argumentos similares a los expuestos en la contestación de la demanda.

Se circunscribe a establecer si los actos censurados, por medio de los cuales se negó la licencia no remunerada solicitada por el demandante están afectados por (i) violación directa de la Constitución y la ley o (ii) desviación de poder.

El artículo 125 de la Constitución Política prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción, entre otros, de los de libre nombramiento y remoción; asimismo prevé que el ingreso y ascenso en los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que «nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

Entre tanto, la ley Estatutaria de Administración de Justicia -Ley 270 de 1996- desarrolla, entre otros, los asuntos relacionados con la naturaleza de empleos de la Rama Judicial, su forma de provisión y diversas situaciones administrativas, entre las que está la licencia no remunerada que es materia de controversia en este proceso. Valga aclarar que, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 249 de la Constitución Política «la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal».

En efecto, el artículo 130 de la ley en comento se refiere a la clasificación de los empleos en los siguientes términos:

Artículo 130. Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

Ahora, en lo que respecta a la forma provisión de los cargos, el artículo 132 ibidem, establece lo siguiente:

Artículo 132. formas de provisión de cargos de la rama judicial. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

Ahora bien, el artículo 135 de La ley Estatutaria de Administración de Justicia consagra las situaciones administrativas en las que se pueden hallar los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, así: i) En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial; y ii) Separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por el hecho de la maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar.

Por otro lado, el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, consagra la licencia no remunerada, en los siguientes términos:

Artículo 142. licencia no remunerada. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

parágrafo. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial. (Resalta la Sala)

En cuanto al otorgamiento de la licencia a que alude la norma en cita, el artículo 143 de la Ley 270 de 1996 establece que la decisión al respecto está encomendada en «la Sala de Gobierno de la Corporación nominadora, o por la entidad o funcionario que haya hecho el nombramiento».

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

i) El 29 de agosto de 2003,^⁸ la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas expidió la Resolución 107.03 por la cual inscribió en el Registro Nacional de Escalafón de la Carrera Judicial al señor Héctor Fernando Alzate Vélez, en el cargo de juez penal del circuito de Riosucio (Caldas), como consecuencia de la participación y aprobación de todas las etapas del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 177 de 1997. En las consideraciones del acto se precisó que el actor tomó posesión del empleo, según Acta 039 del 26 de junio de 2003.

ii) De acuerdo con los formatos de calificación integral de servicios aportados,^⁹ que corresponden a los dos años anteriores a aquel en que se solicitó la licencia, el actor fue evaluado, así: a. 01/01/2010 a 31/12/2010 con 90 puntos, que se enmarca en el rango excelente; b. 01/01/2011 a 31/12/2011 con 91 puntos, rango excelente.

iii) El 20 de septiembre de 2013,^¹⁰ el secretario general del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas certificó que al demandante, en su condición de juez 5º penal del circuito, se le han adelantado 6 investigaciones disciplinarias, las cuales terminaron con archivo definitivo.

iv) El 13 de mayo de 2014,^¹¹ la jefe del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Manizales, certificó que la asignación salarial del demandante, en su condición de juez 5º penal del circuito de Manizales comprende: a. $4.553.696 sueldo básico; b. $1.366.109 prima especial; y c. $539.991 por bonificación judicial, para un total mensual de $6.459.796.

i) El 8 de abril de 2013,^¹² el fiscal general de la Nación expidió la Resolución 0-1225, por la cual nombró al demandante en el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales, el texto del acto es el siguiente:

Artículo 1º.- Nombrar al doctor héctor fernando alzate vélez (…) en el cargo de director seccional de fiscalías, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales.

Artículo 2º.- El nombrado deberá manifestar su aceptación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de comunicación de este acto administrativo, y deberá tomar posesión del cargo dentro de los 10 días hábiles siguientes a la aceptación.

Artículo 3º.- El nombrado tomará posesión del cargo, ante la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Manizales, acreditando que reúne los requisitos exigidos para tal efecto.

Artículo 4º.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

ii) El 15 de abril de 2013,^¹³ se comunicó personalmente al demandante de la anterior resolución.

iii) El 15 de abril de 2013,^¹⁴ el señor Alzate Vélez solicitó ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales que se concediera, a su favor, licencia no remunerada, con miras a ocupar el cargo citado.

iv) El 23 de abril de 2013,^¹⁵ la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales expidió la Resolución 188, por la cual negó la anterior solicitud, con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

6. Que según lo establece el parágrafo único del artículo 142 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los funcionarios y empleados judiciales en carrera, tienen derecho a obtener por sus nominadores, licencias no remuneradas en los cargos que ocupan en propiedad, para ocupar hasta por dos años, otro cargo en la Rama Judicial que se encuentre vacante transitoriamente, esto es, aquel en que el titular del empleo vacante aun en su ausencia ostente tal calidad, situación que no se presenta en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales solo comportan en ausencia de su titular vacancia definitiva. Al respecto, la citada preceptiva establece: “Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad, pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la rama judicial” (Las comillas, negrillas y subraya corresponden al texto original)

7. Que dado el nombramiento ordinario efectuado al Doctor héctor fernando alzate vélez, en el cargo de director seccional de fiscalías en la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales y dada la naturaleza del acto administrativo Resolución No. 1225 proferida por la autoridad nominadora en ejercicio de precisas facultades otorgadas por el canon 251 constitucional, dicha designación hace al nombrado titular del cargo en propiedad por encontrarse el empleo en vacancia definitiva, y no en provisionalidad toda vez que la provisión del citado cargo no encuadra en el sistema previsto por la ley para los empleos de carrera judicial.

8. Que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, no autoriza conceder licencias no remuneradas a los funcionarios y empleados judiciales en carrera para ocupar cargos en la Rama Judicial que se encuentren vacantes en forma definitiva, pues para ocuparlos deberá el titular del empleo en el cual se concede la licencia, separarse definitivamente de su cargo para ocupar la vacancia definitiva en el cargo al cual ha sido nombrado, toda vez que ostentar simultáneamente dos designaciones en propiedad en cargos que pertenezcan a la Función Pública, contraviene los principios constitucionales y niega la interpretación que el legislador le ha querido dar al sistema de provisión de cargos en la Rama Judicial.

v) El 25 de abril de 2013,^¹⁶ el demandante interpuso recurso de reposición contra el acto anterior, el cual fue resuelto mediante Resolución 225 del 6 de mayo de 2013, que no repuso la decisión inicial, y reiteró:

Según las voces del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, es prerrogativa de los funcionarios y empleados en carrera, acceder a licencias no remuneradas para ocupar otros cargos vacantes transitoriamente en la Rama Judicial; la norma no estableció tal beneficio para ocupar por el mismo sistema, cargos que se encuentren en vacancia definitiva como es el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales dada su naturaleza jurídica solo admiten dos situaciones a saber, provistos mediante nombramiento ordinario o encontrarse en vacancia definitiva por encontrarse sin titular que lo desempeñe; pues ha de predicarse que la vacancia transitoria es exclusiva de aquellos empleos de carrera en los cuales su titular en propiedad, se encuentra en cualquiera de las situaciones administrativas previstas en el artículo 135 del pluricitado estatuto de administración de justicia, esto es, separado temporalmente del ejercicio de sus funciones, y no en forma definitiva. En tal sentido no podrá utilizarse la licencia consagrada en el parágrafo del artículo 142 de la Ley Estatutaria en cita, para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción cuyos titulares sean separados definitivamente del cargo.

En otras palabras, el cargo de Director Seccional de Fiscalías de la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales para el que fue nombrado el Doctor héctor fernando alzate vélez, no está vacante transitoriamente en la Rama Judicial, su vacancia es definitiva, por lo que el citado peticionario no puede obtener licencia “hasta por el término de dos años”^¹⁷ para posesionarse en él, si a la vez ocupa el cargo de Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, porque ello implicaría que un funcionario de la Rama Judicial, ostentaría doble cargo en propiedad.

vi) El 3 de mayo de 2013,^¹⁸ y dentro del interregno entre la interposición del recurso de reposición y la expedición del acto que lo resolvió, el actor formuló, ante la Fiscalía General de la Nación, solicitud de prórroga para tomar posesión del cargo de director seccional de fiscalías de Manizales.

vii) El 9 de mayo de 2013,^¹⁹ la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación expidió oficio mediante el cual concedió la prórroga solicitada, hasta el 4 de junio de ese año.

viii) El 4 de junio de 2013,^²⁰ el actor informó a la Fiscalía General de la Nación que declinaba del nombramiento efectuado para desempeñar el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales, y señaló que la razón de esa decisión obedecía, exclusivamente, al hecho de que el Tribunal Superior de Manizales no le concedió la licencia no remunerada solicitada y, pese a que interpuso una demanda de tutela, para la fecha, aún no se había resuelto.

i) El 2 de mayo de 2013,^²¹ el señor Alzate Vélez presentó una demanda de tutela con miras a que se garantizaran los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a cargos públicos y el trabajo en condiciones dignas y justas, que consideró estaban siendo vulnerados por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales, en cuanto le negó la licencia no remunerada que solicitó para desempeñar otro empleo en la Rama Judicial.

ii) El 22 de junio de 2013,^²² el Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales resolvió en forma desfavorable la acción de tutela formulada por el actor, en procura de que se garantizaran sus derechos a la igualdad, el debido proceso, el acceso a cargos públicos y el trabajo en condiciones dignas y justas.

iii) El 26 de julio de 2013,^²³ el demandante impugnó la anterior decisión, y el 16 de octubre de 2013,^²⁴ el Tribunal Superior de Manizales decidió, en segunda instancia, la tutela y confirmó la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado.

2.3.4. Las licencias no remuneradas concedidas con invocación del artículo 142 de la Ley 270 de 1996

i) El 31 de enero de 2008,^²⁵ el Tribunal Superior de Valledupar expidió el Acuerdo 0002, por medio del cual concedió una licencia no remunerada, en los términos del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, a quien desempeñaba, para la época, el cargo de juez 4º penal del circuito de Valledupar, con el fin de que tomara posesión del empleo de director seccional de fiscalías, para el cual fue designado por el fiscal general de la Nación.

ii) El 31 de mayo de 2010,^²⁶ la presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales concedió licencia no remunerada, en los términos del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, a quien ostentaba, para la época, en propiedad, el cargo de oficial mayor de la Secretaría General, con el fin de que tomara posesión del cargo de auxiliar judicial en uno de los despachos adscritos a esa Sala. Previamente, a través de Resolución 45 del 12 de agosto de 2009^²⁷ también le había concedido licencia, en iguales términos al mismo empleado, para que ocupara un cargo en descongestión.

iii) El 8 de octubre de 2012,^²⁸ se celebró sesión ordinaria de la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se concedió licencia no remunerada a quien ostentaba, para la época, en propiedad, un cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, con el fin de que se desempeñara como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo anterior de conformidad con el artículo 142 de la Ley 270 de 1996.

iv) El 18 de julio de 2013,^²⁹ quien ostenta en propiedad el cargo de oficial mayor en el Juzgado 7º Penal del Circuito de Manizales rindió testimonio en la acción de tutela formulada por el actor e informó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, se le concedió licencia no remunerada en ese empleo, y, para la fecha de la declaración prestaba su servicio como auxiliar de magistrado en un despacho de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, cargo último que es de libre nombramiento y remoción.

v) El 21 de octubre de 2013,^³⁰ la presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales le concedió licencia no remunerada a quien ostentaba, para la época, el cargo de secretaria de esa Sala Penal, con el fin que tomara posesión, en provisionalidad, del cargo de juez 3º penal del circuito de Manizales.

i) El 10 de octubre de 2013,^³¹ el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura emitió la Circular PSAC13-24, destinada a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, a los directores seccionales de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en relación con la licencia no remunerada de que trata el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, cuyo contenido es el siguiente:

En cumplimiento de sus funciones previstas en los numerales 17 y 22 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996, a efectos de fijar una medida adecuada que haga compatible y armonice el ejercicio del derecho que tienen los servidores judiciales del régimen de carrera a solicitar licencia para desempeñar otro cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial, con los principios de la carrera judicial y la prestación del servicio de justicia, la Sala Administrativa se permite recordar a los nominadores, para efectos de conceder la licencia no remunerada de que trata el artículo 142 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que ésta sólo procede por el término máximo de dos años y en este sentido no es prorrogable por otro término adicional o igual, ni siquiera en el caso de que los servidores judiciales se reincorporaren al cargo que ocupan en carrera judicial, toda vez que la ley no les concede esa prerrogativa. (Se precisa que el Consejo de Estado, en providencia del 14 de mayo de 2014, radicación 11001032500020130165400, número interno: 4252-2013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, suspendió provisionalmente la parte resaltada).

ii) De acuerdo con los reportes de sueldos de la Fiscalía General de la Nación,^³² el cargo de director seccional de fiscalías recibe los siguientes emolumentos: a. $4.350.320 sueldo; b. $4.350.319 gastos de representación; c. $152.962 bonificación judicial; para un total de remuneración mensual de $8.853.601. Además de lo anterior y conforme a la periodicidad prevista en la ley, percibe: bonificación por servicios; prima de servicios; primas de productividad, prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad.

La cuestión que se discute en el sub lite se contrae a determinar si era procedente o no, conceder licencia no remunerada al demandante, quien ostentaba derechos de carrera judicial, para desempeñar otro empleo en la Rama Judicial.

Para efecto de lo anterior, es necesario señalar que la licencia no remunerada que solicitó el señor Alzate Vélez está prevista en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 cuyo parágrafo es del siguiente tenor literal:

Valga aclarar que el artículo 142 de la Ley 270 de 1996 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-037/96^³³ y, al respecto, consideró:

Según se ha señalado en esta Sentencia, los artículos 122 y siguientes, 150-23 y 257 Nums. 2o y 3o de la Carta Política, entre otros, respaldan la constitucionalidad de la norma que se examina. Resta agregar que la facultad de otorgar licencia a los funcionarios de carrera para capacitarse o profundizar sus conocimientos, concuerda con la filosofía que inspira el artículo 125 superior y con el propósito de la administración de justicia de contar con servidores cuya preparación y conocimientos responda a las exigencias de los asociados.

Para la decisión de exequibilidad, en concreto, se circunscribió a lo dispuesto en el inciso 2º de la norma, que permite conceder licencia no remunerada con fines de realizar estudios; sin embargo, no se hizo un análisis pormenorizado en torno al parágrafo antes transcrito.

Ahora bien, al estudiar el supuesto fáctico del parágrafo en cita, se debe señalar que está destinado a los funcionarios y empleados inscritos en carrera en la Rama Judicial, como en efecto ocurre con el demandante, quien, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, fue inscrito en el registro correspondiente, en el cargo de juez penal del circuito de Riosucio, a través de la Resolución 107.03 del 29 de agosto de 2003,^³⁴ de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas.

En torno a la materia que se analiza -licencia no remunerada-, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de emitir diferentes conceptos, entre ellos, el 1152 del 15 de octubre de 1998,^³⁵ cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

De acuerdo con la transcripción anterior, la norma tiene varias características:

-sólo se aplica a quienes pertenezcan a la Rama Judicial en su condición de servidores que hagan parte de la carrera judicial.

-está prevista sólo para quienes estén nombrados en propiedad; excluye los vinculados en provisionalidad.

-el término máximo para disponer del derecho a licencia es por dos (2) años, ya que la ley estatutaria así lo limita.

-se requiere que el cargo por proveer -de libre nombramiento y remoción o también de carrera-, esté vacante en forma transitoria y que además, corresponda a la rama judicial. (Negrilla fuera de texto)

Adicional a lo anterior, en Concepto 1994 del 15 de octubre de 1999,^³⁶ señaló lo siguiente:

En otros términos, los servidores a los cuales se aplica la referida licencia, destinada a permitir que aquéllos ocupen otro cargo en la rama judicial en forma transitoria - hasta por dos años -, comprende hoy en día a los magistrados, jueces, fiscales y empleados judiciales, siempre que se encuentren inscritos en carrera y desempeñando el cargo en propiedad. (Se destaca)

Hasta lo aquí expuesto y, bajo el entendimiento que le ha dado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se puede concluir que la licencia no remunerada de que trata el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 se puede conceder para el desempeño de empleos tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción y con el propósito de que estos sean ocupados de manera transitoria por el servidor de carrera que la hubiere solicitado.

Esta Subsección considera que el entendimiento dado en el concepto 1994 de 1999, citado con antelación, y cuya esencia se concretó en el párrafo anterior, permite resolver esta litis; no obstante, es necesario sustentar tal decisión en los términos que se exponen a continuación.

Como aspecto inicial, es preciso indicar que con el objeto de interpretar la ley, el artículo 27 del Código Civil prevé que «cuando el sentido de [esta] sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; sin embargo, cuando tal claridad no se hace evidente, es viable «recurrir a su intención o espíritu» tal como lo contempla el inciso 2.º ibídem.

En sentir de la Sala, para la aplicación del parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 no se puede atender su tenor literal, en la medida en que de este derivan distintos entendimientos, los cuales se reflejan en las diversas providencias^³⁷ y decisiones administrativas,^³⁸ emitidas por las autoridades judiciales, en las que se le ha interpretado en forma disímil al contenido y alcance del parágrafo en cita; por lo tanto, es necesario desentrañar el interés del legislador.

Justamente, y tal como se transcribió con antelación, la licencia procede para que el servidor «hallándose en propiedad [pase] a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial», de manera que es forzoso identificar si lo que se buscó con la expresión resaltada fue calificar el tipo de vacancia, es decir, que esta fuera transitoria, o si el ejercicio del cargo en ella, por parte del servidor en carrera, era transitorio.

En efecto, tal como lo planteó el a quo y como se desprende del Concepto 1152 de 1998, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, citado con antelación, una interpretación plausible de la norma puede consistir en que la licencia que allí se alude solo se puede conceder para desempeñar empleos que estén «vacantes transitoriamente» en la Rama Judicial; sin embargo, también puede entenderse que la mentada licencia está orientada a que los funcionarios o empleados de carrera «ocupen otro cargo en la rama judicial en forma transitoria» como lo consideró la aludida Sala, en Concepto 1994 de 1999.

La segunda interpretación, a juicio de esta Subsección, es la que más se ajusta a la razón de ser de la licencia que allí se trata, pues, si bien es cierto el texto literal de la norma refiere la expresión «un cargo vacante transitoriamente», también lo es que tal disposición no se puede analizar en forma aislada del ordenamiento jurídico.

Siendo así, es preciso señalar que según lo previsto en el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, que trata sobre las formas de provisión de los cargos en la Rama Judicial, estos pueden estar en vacancia definitiva o temporal^³⁹ y tal caracterización de la vacancia también se predica respecto de los empleos que hacen parte de la Rama Ejecutiva, como se puede verificar en los artículos 24^⁴⁰ y 25^⁴¹ de la Ley 909 de 2004.

Ahora, es necesario aclarar que si bien es cierto la Ley 909 de 2004, en principio, excluye de su aplicación a los servidores de carreras especiales como los de la Rama Judicial,^⁴² sí se puede emplear en esta, de manera supletoria, en asuntos no regulados; no obstante, en el sub lite no se pretende una aplicación supletoria, pues la alusión a ella tan solo constituye un referente para señalar que, en iguales términos que los previstos en la Ley 270 de 1996, la vacancia que se predica respecto de un empleo puede ser temporal o definitiva.

Bajo esa línea argumentativa, la Sala estima que cuando el legislador empleó la expresión «transitoriamente» en el parágrafo del artículo 142, no tenía la intención de calificar el tipo de vacante que se pretendía proveer, sino que el desempeño en ese empleo, por parte del servidor judicial de carrera, iba a ser transitorio, por el término allí indicado. De manera que la desafortunada redacción del artículo no puede ir en desmedro de los derechos de los servidores de carrera a quienes tal medida les brinda la oportunidad de acceder a un mejor empleo, así sea, en forma transitoria.

Ahora bien, la Sala no desconoce que ante una simple verificación de la definición de las expresiones temporal^⁴³ y transitorio^⁴⁴ podría llegarse a la conclusión de que se pueden usar como sinónimo y que el empleo de una palabra u otra es indistinto; sin embargo, esta es una conclusión apresurada, con miras a verificar el alcance de la norma que se analiza. En efecto, el término temporal, como se señaló líneas atrás, tiende a calificar la vacante y atañe al tiempo o temporalidad que de esta se predica, mientras que lo transitorio busca calificar el ejercicio del empleo en la vacante, que es, por decirlo de algún modo, pasajero o por la periodicidad allí indicada.

En orden a lo anterior, la licencia a que alude el parágrafo de la norma en comento está destinada a que los titulares de ese derecho -licencia- puedan desempeñar empleos respecto de los cuales se predique tanto una vacancia temporal como una definitiva; ello, sin perjuicio de que, para los empleos de carrera, su provisión, en forma prioritaria, debe realizarse respetando el principio del mérito, tal como lo prevé el artículo 125 constitucional, esto es, con quien ha participado y aprobado todas las etapas del concurso y figura en la lista de elegibles correspondiente y, solo en casos de inexistencia de esa lista, se podrá acudir a las demás modalidades de provisión permitidas por el ordenamiento jurídico.

Una lectura integral de las demás normas de carrera, especialmente el encargo,^⁴⁵ evidencia que el interés del legislador es de naturaleza bifronte, pues, de un lado, propende porque los cargos se ocupen con personas que pertenecen al sistema de carrera, es decir, quienes han ingresado al servicio en virtud del principio del mérito y de quienes se espera que cumplen con las mejores condiciones para el desempeño de las funciones a su cargo y, de otro lado, -a través de la licencia- busca incentivar a ese empleado de carrera para ocupar un cargo que le reporta mayor beneficio salarial así como retos y crecimiento profesional, aunque sea en forma transitoria.

Valga aclarar que, incluso, la Unidad de Carrera Judicial ha considerado que sí es viable conceder la licencia en comento, para ocupar empleos que están en vacancia definitiva; en efecto, la directora de Carrera Judicial en concepto del 24 de marzo de 1998,^⁴⁶ señaló:

(…) las licencias no remuneradas concedidas a los funcionarios y empleados en carrera, que encontrándose en propiedad pasen a ejercer transitoriamente un cargo perteneciente al mismo régimen, en virtud de la existencia de una vacante definitiva, pueden concederse hasta cuando se conforme el Registro de Elegibles destinado a la provisión del mismo, por el sistema de méritos legalmente previsto. (Se destaca)

Nótese como, pese a que el concepto en cita se refiere a la provisión de un cargo en carrera, aspecto que no es aplicable al sub lite, también señala, como lo ha entendido la Subsección en esta providencia, que se trata del ejercicio transitorio de un cargo vacante y que tal vacante puede ser definitiva.

Por otro lado, es preciso recordar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1152 de 1998, cuyo aparte pertinente se transcribió previamente, precisó que la licencia que se analiza está concebida para proveer tanto cargos de libre nombramiento y remoción como de carrera.

En razón de lo anterior, mal podría concluirse que la licencia prevista en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 solo está destinada para proveer, en forma transitoria, empleos de carrera, pues ello impediría que servidores de carrera en quienes radica el derecho a disfrutar de la licencia no remunerada, puedan acceder, así sea en forma transitoria, a empleos en despachos de tribunales o en las Altas Cortes -cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción al tenor de lo dispuesto en el artículo 130 ibidem- y que en ellos se puedan aprovechar los conocimientos, destrezas, habilidades y experiencia profesional que tales servidores han adquirido a lo largo del desempeño en el empleo respecto del cual predican tales derechos.

Los cargos de libre nombramiento y remoción tienen la virtualidad de que se proveen bajo el entendido de que el nominador predica un alto grado de confianza en el nominado y, esta confianza, en muchos casos, puede derivar del conocimiento de la acertada y eficiente labor que este ha desarrollado en un cargo de carrera. Precisamente, en estos casos, el legislador le da la libertad al nominador para integrar un equipo de trabajo, en forma libre, y obviamente orientado a que se preste un excelente servicio de administración de justicia, y, para ello, lo habilita para contar con personal que tenga calidades destacadas y un alto grado de responsabilidad, características que, en muchos casos, se pueden encontrar en personal que ya labora en la Rama Judicial y que ostenta derechos de carrera.

Por las anteriores razones, la Sala no comparte la argumentación dada en los actos acusados por el Tribunal Superior de Manizales al considerar que «la vacancia transitoria es exclusiva de aquellos empleos de carrera en los cuales su titular en propiedad, se encuentra en cualquiera de las situaciones administrativas previstas en el artículo 135 del pluricitado estatuto». Tal conclusión desatiende la realidad fáctica en materia de situaciones administrativas, pues estas se predican respecto de quienes desempeñan los diferentes empleos en la Rama Judicial, es decir, no solo frente a los servidores de carrera, como lo entendió el tribunal.

En efecto, las situaciones administrativas de que trata el artículo 135 de la Ley 270 de 1996, entre ellas, la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo, la maternidad, el permiso, las vacaciones, la suspensión por medida penal o disciplinaria y el servicio militar, no están dirigidas ni se configuran, únicamente, en torno a empleados que ostentan un cargo de carrera, pues también pueden confluir en quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción.

En todo caso, es necesario indicar que el objeto de la aclaración anterior no es otro que desvirtuar la desacertada conclusión a la que llegó el Tribunal Superior de Manizales en el aparte citado, y, en su lugar, resaltar que las vacantes temporales se pueden presentar tanto en empleos de carrera como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, lo anterior no pretende desviar la cuestión principal que se ha desarrollado a lo largo de la providencia, en el sentido de que la licencia en comento se puede conceder para ocupar cargos que se encuentren tanto en vacancia temporal como en vacancia definitiva, sean ellos de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas y volviendo a la interpretación de la expresión «transitoriamente» contenida en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, se debe señalar que incluso esa norma^⁴⁷ en su artículo 63,^⁴⁸ se refiere a la creación «transitoria» de algunos cargos -en casos de los empleos de descongestión-^⁴⁹ y de la vinculación de manera transitoria a ellos;^⁵⁰ al igual ocurre en el parágrafo 1º del artículo 53^⁵¹ al referirse a «la provisión transitoria de las vacantes» es decir, que de la aludida ley se puede concluir que el carácter de transitoriedad se usa, de preferencia, para referir que esa vinculación no tiene vocación de permanencia, más no para calificar la temporalidad de la vacancia.

Lo expuesto refuerza la interpretación según la cual la transitoriedad de que trata el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 se refiere a una característica de la vinculación en el cargo para el cual se ha concedido la licencia, y no la caracterización o clase de vacante que se va a ocupar. En otras palabras, es la vinculación temporal en un empleo vacante, el que denota su ocupación transitoria.

La anterior intelección garantiza, además, uno de los principios consagrados en el artículo 53 constitucional, según el cual se debe atender a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; pues, precisamente ante la duda que surge de que la licencia se pueda conceder solo para cargos que estén vacantes «temporalmente» -expresión que no usa la norma- o que esta se pueda otorgar para que los servidores de carrera ocupen «transitoriamente» las vacantes -sin discriminación de la clase de vacante de que se trate-, se debe preferir la última, en cuanto resulta más acorde al derecho que se pretende garantizar a los empleados que ostentan derechos de carrera, que consiste, se repite, en habilitarlos para que ocupen otros empleos en la Rama Judicial.

Es importante destacar que en el régimen aplicable a los servidores de la Rama Ejecutiva -Ley 909 de 2004-^⁵² se prevé la figura de la comisión que permite a los empleados de carrera desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva; por ende, no se explica que el legislador hubiera querido restringir, para el caso de una carrera especial como la de la Rama Judicial, la posibilidad de que los empleos de libre nombramiento y remoción, en vacancia definitiva, se pudieran proveer, en forma transitoria, por un empleado de carrera.

No sobra agregar que la norma que regía con antelación a la Ley 270 de 1996, en materia de licencia no remunerada para desempeñar otros empleos en la Rama Judicial tampoco contenía una discriminación en cuanto a que la vacante a ejercer debía ser temporal o definitiva. En efecto, el artículo 100 del Decreto 1660 de 1978 preveía:

También tienen derecho a licencia cuando hallándose en propiedad o siendo titulares pasen a ejercer interinamente otro cargo en la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público o las Direcciones de Instrucción Criminal.^⁵³ (Se resalta)

Evidentemente, la disposición antes citada fue expedida en un contexto social diferente y al amparo de normas constitucionales distintas, mientras que la Ley 270 de 1996, está concebida en un marco de provisión de empleos que prioritariamente propende por el acceso al servicio producto del mérito; sin embargo, su alusión busca tener un referente para señalar que, de antaño, se ha permitido que los servidores de carrera puedan ejercer otros empleos en la Rama Judicial, por un lapso determinado, pero sin consideración a que la vacante sea temporal o definitiva.

Por otro lado, es preciso señalar que las situaciones administrativas que dan lugar a vacancia temporal en un empleo en la Rama Judicial se dan ante las circunstancias previstas en el artículo 135 de la Ley 270 de 1996, esto es:

i) Comisión de servicios: Puede ser hasta por treinta días, prorrogables por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta días más. Durante esa vacancia temporal, se puede disponer el encargo de otro servidor, en el empleo de aquel a quien se le concedió la comisión y permite que este último reciba la diferencia de remuneración.^⁵⁴

ii) Comisión especial:^⁵⁵ Comprende 2 modalidades, una de ellas destinada para a. los magistrados de los Tribunales o de los Consejos Seccionales de la Judicatura y a los jueces de la República para adelantar cursos de especialización hasta por dos años; y la otra, para b. los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, para cumplir actividades de asesoría al Estado o realizar investigaciones científicas o estudios relacionados con las funciones de la Rama Jurisdiccional, hasta por el término de tres meses.

iii) Incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo:^⁵⁶ este tipo de incapacidad se da por un término máximo de 180 días, -6 meses- y, eventualmente, cuando se está a la espera de la valoración por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, por 180 días más -para un total de un año- .

iv) Licencia por maternidad: su término de duración es de 18 semanas, que se pueden aumentar en 2 más en el evento de parto múltiple^⁵⁷ y, en caso de que este sea prematuro se adiciona la diferencia de tiempo entre la fecha gestacional y el nacimiento a término.

v) Permiso: el término de su duración es de 3 o 5 días,^⁵⁸ dependiendo del empleo que ocupe el solicitante y esta situación no genera vacancia ni da lugar a encargo ni a nombramiento provisional.

vi) Vacaciones: pueden ser individuales o colectivas, de conformidad con los artículos 146 de la Ley 270 de 1996 y 107 del Decreto 1660 de 1978, y su término de duración es de 22 días

vii) Suspensión por medida penal o disciplinaria: En materia disciplinaria esta suspensión puede ser por 3 meses prorrogables hasta por otro tanto;^⁵⁹ mientras que en materia penal «se mantiene mientras permanezca vigente la orden judicial para hacer efectiva medida de aseguramiento».^⁶⁰

viii) Servicio militar: La duración general del servicio militar obligatorio es de 18 meses, pero 12 meses en caso de bachilleres.^⁶¹

Con base en lo anterior, se debe concluir que el término de duración de las situaciones administrativas que dan lugar a vacancia temporal, en su mayoría,^⁶² es inferior al plazo que se alude en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, para el disfrute de la licencia no remunerada.

Con base en lo señalado, la Sala considera que no tendría objeto que el legislador hubiera fijado un parámetro de temporalidad al cual se debía sujetar la licencia, si solo estuviera destinada para proveer vacantes temporales, comoquiera que ellas, en su mayoría, tienen un término de duración inferior; de modo que este constituye un argumento adicional para sostener que la licencia en comento, no solo está concebida para proveer vacantes temporales, sino también definitivas.

Si el querer del legislador hubiera sido restringir el derecho de la licencia en comento para que solo se utilizara para proveer vacantes temporales, habría sido suficiente con que en su enunciado señalara que esta se concedía, por ejemplo, para proveer vacantes temporales por comisión especial de servicios o por suspensión provisional producto de una medida penal, pero no lo hizo así.

Además, es preciso señalar que la licencia bajo análisis está instituida como un derecho, y que entenderlo en forma restringida, como lo hizo el tribunal, sería tanto como impedir que este pueda hacerse efectivo, pues su disfrute solo se lograría ante situaciones excepcionales como las descritas en el párrafo anterior.

Resulta oportuno indicar que aunque los casos traídos como referente por el demandante, en los que el Tribunal Superior de Manizales,^⁶³ la Corte Suprema de Justicia y otros tribunales del país han concedido licencias no remuneradas para desempeñar empleos vacantes, particularmente, de libre nombramiento y remoción, si bien no se pueden acoger para realizar un test de igualdad, en los términos exigidos por la Corte Constitucional, para identificar una posible vulneración de ese derecho, pues no provienen la Sala de Gobierno del Tribunal Superior -órgano que emitió los actos acusados- sí sirven como indicador, para concluir que la interpretación y alcance que en diversas dependencias judiciales se le ha dado al parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 es que la licencia allí prevista sí puede concederse para ejercer empleos de tal naturaleza, de los cuales, en la mayoría de casos, se predica una vacancia definitiva.

Lo expuesto sirve para reforzar la disparidad de interpretaciones que pueden surgir de la norma sub examine, y la necesidad de darle el entendimiento que atienda de mejor manera el querer del legislador, que efectivice el disfrute del derecho allí contemplado y que comporte la interpretación más favorable al trabajador, la cual se identificó en los términos previamente expuestos.

No sobra agregar que el entendimiento según el cual es viable conceder la licencia no remunerada para que los servidores de carrera desempeñen cargos que se encuentren en vacancia definitiva -tanto de libre nombramiento y remoción como de carrera- no conlleva, en modo alguno, vulneración del artículo 128 constitucional que prohíbe «desempeñar simultáneamente más de un empleo público» toda vez que, en esencia, la licencia es «la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado».^⁶⁴

Lo anterior quiere decir que el servidor de carrera, de manera transitoria, se despoja del ejercicio de las funciones de su empleo, para desempeñarse en otro, durante el tiempo en que le ha sido concedida la licencia, es decir, que no incurre en el desempeño simultáneo de más de un empleo público, ni mucho menos llega a percibir una doble remuneración, pues, precisamente deja de recibir la que tiene asignada en el empleo de carrera, para percibir la que corresponde al cargo para el que se le ha designado y al que accede producto de la concesión de la licencia. La anterior situación es la que, en paralelo, se puede predicar respecto de los servidores de la Rama Ejecutiva que, en virtud del artículo 25 de la Ley 909 de 2004, disfrutan de la comisión para desempeñar otros empleos que están en vacancia definitiva.

Corolario de lo expuesto, esta Subsección concluye que acorde con la línea de interpretación expuesta, sí es viable que la licencia no remunerada consagrada en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996 se conceda a los servidores que están inscritos en carrera judicial, con el fin de que puedan desempeñar empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, bien sea que la vacante sea temporal o definitiva. Aunque, se reitera, la provisión por excelencia de los empleos de carrera, en los que se produzca una vacante definitiva, debe ser producto del mérito, en garantía del artículo 125 constitucional.

A la luz de lo anterior y conforme a las pruebas aportadas, se analizará el caso concreto del demandante, así:

El 15 de abril de 2013,^⁶⁵ el señor Alzate Vélez radicó, ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales, un requerimiento orientado a que se concediera a su favor la licencia no remunerada para desempeñar otro empleo en la Rama Judicial, en particular, el de director seccional de fiscalías en Manizales, para el cual fue designado por el fiscal general de la Nación, a través de la Resolución 0-1225, del 8 de abril de 2013.^⁶⁶

Al revisar los requisitos señalados en la norma, se observa que se trata de un derecho que está destinado, en forma exclusiva, para los servidores que hacen parte de la carrera judicial, requisito que se acreditó por parte del demandante, comoquiera que a través de la Resolución 107.03 del 29 de agosto de 2003,^⁶⁷ la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas lo inscribió en el Registro Nacional de Escalafón de la Carrera Judicial, en el cargo de juez penal del circuito de Riosucio (Caldas).

Ahora bien, en la solicitud se indicó que la licencia pretendida tenía como propósito desempeñar el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales, el cual hace parte de la Rama Judicial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 249 constitucional.

Por otro lado, el cargo de director seccional de fiscalías es de libre nombramiento y remoción, tal como se establece en el inciso 4^⁶⁸ del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, y conforme a los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil, citados con antelación, tal licencia sí está concebida para que, durante su disfrute, el solicitante pueda ocupar un cargo de esa naturaleza.

En lo que se refiere al tipo de vacancia que se predicaba respecto del cargo para el cual fue designado, y según el análisis que precede, era viable concederla bien que esta fuera temporal o definitiva.

Las razones anteriores permiten inferir que, contrario a lo decidido por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales en los actos acusados, y lo resuelto por el a quo en la sentencia recurrida, en el caso del demandante sí era viable conceder la licencia no remunerada que solicitó para desempeñar, transitoriamente, el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales.

En este punto, resulta oportuno señalar que a la conclusión anterior se llega producto del análisis normativo y del alcance que, en esta providencia, se le da al parágrafo que consagra el derecho a la licencia solicitada, pero, en momento alguno, puede sostenerse, como lo adujo el señor Alzate Vélez en la demanda y en el recurso, que la decisión del tribunal estuvo motivada por un interés oculto, y mucho menos por un caso de persecución laboral, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1010 de 2006, en la modalidad de discriminación laboral^⁶⁹, pues, como se indicó con antelación, su decisión obedeció a una interpretación plausible de la norma, pero que, en sentir de esta Subsección, no es la que más se ajusta a la materialización y efectividad del derecho consagrado en la aludida disposición.

Con base en lo anterior, la prosperidad de las pretensiones de la demanda surge ante la configuración del cargo de violación de la constitución y la ley y no por el de desviación de poder.

Hechas las anteriores precisiones y, en consideración a que se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, es necesario determinar cuál es la consecuencia de la anulación de las resoluciones sub examine, toda vez que, como consta en el oficio del 4 de junio de 2013,^⁷⁰ el actor se vio en la necesidad de declinar del nombramiento efectuado para desempeñar el cargo de director seccional de fiscalías de Manizales, producto de las resoluciones expedidas por el Tribunal Superior de Manizales que le impidieron disfrutar de la licencia no remunerada solicitada.

Con lo anterior, se causó un perjuicio, que no es otro que el de impedirle devengar la diferencia de sueldo, entre el cargo de juez penal del circuito, que ostenta en propiedad y en el cual permaneció, producto de la omisión en la concesión de la licencia, y aquel para el cual había sido designado y que no pudo ocupar, por tal circunstancia.

Ahora bien, el término durante el cual pudo gozar de esa diferencia de remuneración se debe ceñir a aquel que se establece en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, «por el término de dos años», además, ese fue el que el demandante invocó como marco de su pretensión.

Con base en lo anterior, y en razón a que la pretensión resarcitoria del derecho que solicitó el demandante fue a título indemnizatorio,^⁷¹ tal solicitud es procedente en este caso, pues si bien es cierto, producto del análisis que antecede, prospera la anulación de los actos censurados, tal decisión no puede conllevar un restablecimiento del derecho, propiamente dicho, en cuanto no se pueden retrotraer o volver las cosas a su estado anterior, comoquiera que la oportunidad que se le concedió al actor para ocupar otro empleo, ya no está vigente; por ende, ante la imposibilidad de disfrutar el derecho que, en su momento, le fue negado, procede conceder, a modo resarcitorio, una indemnización por el perjuicio ocasionado.

En efecto, esta Corporación ha considerado que en casos que impiden regresar las cosas al estado anterior, procede la figura indemnizatoria. Así lo sostuvo recientemente:^⁷²

Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño.

En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio». De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales.

En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad. (Negrilla fuera de texto)

En consecuencia, la indemnización que surge, como resultado de la anulación de las resoluciones demandadas consistirá en el pago de una indemnización, en el equivalente a las diferencias que se causaron entre el salario, prestaciones sociales y demás emolumentos que recibió el demandante, en su condición de juez penal del circuito de Manizales y lo que habría percibido como director seccional de fiscalías, desde el 4 de junio de 2013 -fecha máxima que se le concedió para tomar posesión en la Fiscalía General de la Nación- y el 3 de junio de 2015, día en que se habría terminado esa licencia, de haberse concedido.

Valga aclarar que la anterior decisión obedece a que el perjuicio que se materializó en contra del actor se concretó en la imposibilidad de percibir las aludidas diferencias de salarios, prestaciones y demás emolumentos, debido a la decisión de no conceder la licencia descrita, lo que, consecuentemente, le impidió desempeñar el cargo para el cual fue designado;^⁷³ por ende, su derecho se debe entender resarcido con el pago de la suma indemnizatoria que resulte de tales diferencias.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,^⁷⁴ respecto de la condena en costas en vigencia del c.p.a.c.a., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,^⁷⁵ la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en consideración que el recurso de alzada fue resuelto favorablemente y, producto de él, se dispondrá la revocación de la providencia recurrida; además, la parte demandante actuó durante esta etapa.^⁷⁶

Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Héctor Fernando Alzate Vélez logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, pues sí era viable que se concediera la licencia no remunerada en los términos solicitados y permitirle ocupar, transitoriamente, el cargo para el cual fue designado; sin embargo, como esto no ocurrió, procede conceder, a título de restablecimiento del derecho, el valor que corresponde a las diferencias de salarios y demás emolumentos que hubiera percibido, respecto del cargo de director seccional de fiscalías de Manizales, durante el lapso para el cual está concebida la licencia, esto es, 2 años. Lo anterior lleva a revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, concederlas en los términos descritos. Con condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Revocar la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso promovido por Héctor Fernando Alzate Vélez contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. En su lugar se dispone:

Primero.- Declarar la nulidad de las Resoluciones 188 del 23 de abril de 2013 y 225 del 6 de mayo de 2013, expedidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante las cuales se decidió no conceder una licencia no remunerada para ocupar un cargo en la Rama Judicial.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, y a título resarcitorio, ordenar a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que reconozca a favor del demandante, Héctor Fernando Alzate Vélez, una indemnización que corresponda al equivalente de las diferencias de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, que surgieron entre los cargos de juez penal del circuito de Manizales y director seccional de fiscalías de Manizales, entre el 4 de junio de 2013 y el 3 de junio de 2015, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero.- Actualizar la suma anterior entre la fecha en que se causaron las diferencias y el momento en que se haga efectivo el pago, para lo cual se deberá tener en cuenta el ipc certificado por el dane.

Cuarto.- Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Quinto.- En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

37 Entre ellas, la emitida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, 7 de octubre de 2010, en la sentencia de tutela con radicación 11001 03 15 000 2010 00644 01; M.P. Mauricio Torres Cuervo, en la que se sostuvo: «De acuerdo con lo anterior, la licencia no remunerada solo puede concederse a los funcionarios y empleados que hagan parte de la carrera judicial, y estén nombrados en propiedad, siempre que el cargo por proveer se encuentre vacante en forma transitoria.

Cuando el cargo a ocupar se encuentre vacante de forma definitiva y teniendo en cuenta que en estos casos no está autorizado por Ley conceder licencia no remunerada, como se indicó; corresponde a los empleados y funcionarios en carrera, decidir en ejercicio pleno de su libertad si continúan desempeñando el cargo que ocupan en propiedad u optan por el ascenso en la carrera de la fiscalía en este caso; lo cual impone necesariamente la separación definitiva del cargo (…)» La interpretación anterior, en sentir de la Sala, haría pensar que la licencia, lejos de constituir un derecho que permita al servidor de carrera obtener, eventualmente, un mejoramiento en el nivel de ingresos -en cuanto lo habilita para desempeñar un cargo que, generalmente, tiene mayor remuneración- se podría convertir en una carga que pondría al servidor ante la incertidumbre de tener que elegir entre perder sus derechos de carrera u obtener un mejoramiento salarial, el cual, en principio, es por un lapso en concreto, esto es, para el tiempo durante el cual se ha solicitado y concedido la licencia.

38 Entre ellas, los actos que provienen de diferentes autoridades judiciales que han concedido licencia no remunerada a empleados de carrera, para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, bien sea en vacancia temporal o definitiva y actos que, como los acusados, han negado ese derecho con diferentes argumentaciones.

39 Se debe señala que la sala, en providencias anteriores, aunque en asuntos diferentes al aquí analizado, también se ha referido a que la vacancia temporal para referir a aquella que no es tiene el carácter definitiva; así se indicó en providencia del 14 de febrero de 2019, radicación: 15001 23 33 000 2013 00741 01, número interno: 0678-16, M.P. William Hernández Gómez.

40 El inciso 4º del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, consagra: «Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño».

42 El artículo 3º de la Ley 909 de 2004, en lo que respecta al campo de aplicación de esa normativa, señala: 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

- Rama Judicial del Poder Público.

43 Según la página web de la Real Academia de la Lengua las definiciones de la palabra temporal son las siguientes: 1. adj. Perteneciente o relativo al tiempo. 2. adj. Que dura por algún tiempo. 3. adj. Secular, profano. 4. adj. Que pasa con el tiempo, que no es eterno. 5. adj. Gram. Que expresa tiempo.

50 Artículo 63. Plan y medidas de descongestión. Habrá un plan nacional de descongestión que será concertado con la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según correspondiere. En dicho plan se definirán los objetivos, los indicadores de congestión, las estrategias, términos y los mecanismos de evaluación de la aplicación de las medidas. (…) d) De manera excepcional, crear con carácter transitorio cargos de jueces o magistrados sustanciadores de acuerdo con la ley de presupuesto; e) Vincular de manera transitoria a empleados judiciales encargados de realizar funciones que se definan en el plan de descongestión de una jurisdicción, de un distrito judicial, o de despachos judiciales específicos, y (…)

52 El artículo 24, inciso 4º, de la Ley 909 de 2004, prevé que. «Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

62 Con excepción de la comisión especial que se concede para los magistrados de los Tribunales o de los Consejos Seccionales de la Judicatura y a los Jueces de la República, que puede ser hasta por dos años y la suspensión provisional para el adelantamiento de un proceso penal en contra del servidor, como se expuso líneas atrás.

68 artículo 130. clasificación de los empleos.

(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

69 En la demanda se refiere a los artículos 2, numeral 3, y 5, literales k) y m) de la Ley 1010 de 2006, que son del siguiente tenor literal: «artículo 2o. definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: (…) 3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral». «artículo 7o. conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas: (…) k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales; (…) m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;»

73 En este punto, vale la pena referir que en la pretensión segunda de la demanda reclamó «el pago indemnizatorio todos los emolumentos, salarios y prestaciones sociales dejador de percibir (…) como consecuencia de la negativa ilegal e injustificada de otorgarle la licencia ordinaria no remunerada por un término máximo de dos (2) años para desempeñar el cargo de director seccional de fiscal en caldas»