SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Definición / ACTO FICTO O PRESUNTO - Noción / ACTO FICTO POSITIVO – Alcance / PÉRDIDA DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Alcance / PLAZOS EN MESES Y AÑOS - Cómputo / DIA INHÁBIL COMO ÚLTIMO DÍA DEL PLAZO - Cómputo / PLAZO PARA NOTIFICAR ACTO QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Contabilización

El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual, a la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, la ley le da un efecto que puede ser negativo o positivo. Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto, pues aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la Administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio de la Administración unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la Administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, se le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, a pesar de que las autoridades hayan omitido el deber de pronunciarse. Y en el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable. Existen algunas diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo. Una de éstas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la Administración se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para el efecto, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. De manera que si la Administración considera que el acto ficto es ilegal, tendrá que demandarlo para pretender su nulidad o adelantar una actuación de revocatoria directa, siempre que se den los presupuestos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo (en nuestro ordenamiento, la regla general es el silencio negativo); y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. (…) Los artículos 352 y 354 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico reiteran en su contenido los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Disponen los artículos 352 y 354: (…) Se encuentran, pues, acreditados los dos primeros requisitos, ya que la norma territorial contempla el plazo de un año para resolver los recursos y consagra el silencio positivo en caso de que se incumpla dicho plazo. El tercer requisito para que se configure el silencio positivo consiste en que la Administración no haya resuelto y notificado la decisión dentro del plazo señalado en la ley. En el caso bajo estudio, el plazo para decidir es el señalado en el artículo 352 del Estatuto Tributario Departamental, es decir un año, contado a partir de la fecha de interposición del recurso. Consta en el expediente que el recurso de reconsideración fue presentado el 1° de febrero de 2008 y que el mismo fue decidido mediante la Resolución 5-2173-087P proferida el 24 de diciembre de 2008. También consta que dicha resolución fue notificada mediante edicto que fue desfijado el 2 de febrero de 2009. Pues bien, lo primero que debe señalar la Sala es que en las actuaciones administrativas de naturaleza tributaria, las liquidaciones oficiales y los actos que resuelvan recursos contra las mismas, se deben notificar personalmente o por edicto. Esta última forma de notificación se hace mediante la fijación del edicto por el término legal. La notificación se entiende surtida el día de la desfijación del edicto. (…) Por una parte se dice que en los plazos de meses y de años, el término se computa por el calendario. Lo anterior quiere decir que el último día del plazo debe ser numéricamente igual al del primer día de dicho plazo. Así, por ejemplo, si el término empezó a correr el día 3, el último día del plazo también deberá ser el 3 del respectivo mes. El segundo enunciado dice que en los plazos de meses y de años cuando el último día es feriado o vacante, se extiende dicho plazo hasta el día hábil siguiente. Siguiendo con el ejemplo anterior, si el día 3 en que se vencía el plazo es un domingo, el plazo se extenderá hasta el día siguiente hábil, esto es, el día 4 del respectivo mes. El asunto a dilucidar es si esa extensión del plazo se produjo en el presente caso. La Sala recuerda que se trata de un término de un año, que se cuenta a partir de la interposición del recurso de reconsideración. Lo primero que debe precisar la Sala es que la razón de ser de la norma citada es la de consagrar una garantía para los administrados, garantía que consiste en que nunca se recorte el plazo que la norma contempla para el ejercicio de algún derecho. (…) Cuando el plazo corre para el administrado, es evidente que constituye una garantía en su favor, como ya se explicó. Sin embargo, si se aplicara la misma solución en aquellos casos en que la ley contempla un término dentro del cual la Administración debe hacer algo, la aplicación de dicha norma, en algunos casos, terminaría perjudicando al administrado, ya que se estaría ampliando el plazo legal que la ley da a la Administración para actuar, y ese no es el propósito de la norma. Lo anterior es especialmente evidente en aquellos plazos dados a la Administración cuyo incumplimiento genera una situación favorable para el administrado. Por ejemplo, cuando se trata del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración o del silencio administrativo positivo. En esos casos, el plazo que se da a la Administración para hacer algo no puede entenderse prorrogado o extendido cuando el último día corresponde a un día inhábil o de vacancia. Por lo anterior, las autoridades están obligadas a expedir el acto y notificarlo dentro del término de un año, sin que pueda válidamente extenderse el término por el hecho de que el último día del plazo sea inhábil. Esto es, además, concordante con los principios de celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas (art. 3, C.C.A.), ya que la Administración tenía la posibilidad de prever con suficiente tiempo el vencimiento del término para decidir y para notificar su decisión, si se tiene en cuenta que el plazo era de un año.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 352 / ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – ARTÍCULO 354

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Atlántico, parte demandada, contra la sentencia del 15 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que decidió:

“PRIMERO.- Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1494-087P de fecha 5 de diciembre de 2007 y la Resolución Recurso de Reconsideración 5-2173-087P de fecha 24 de diciembre de 2008 ambas expedidas por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se modificó la Liquidación Privada del Impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas presentada por Cervecería Leona S.A. periodo gravable de julio de 2005.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, declárase la ocurrencia para el presente caso del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del Estatuto Tributario, concretado en la confirmación de la Declaración Privada del Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas presentada por Cerveza Leona S.A. correspondiente al mes de julio del año gravable 2005, y sin efectos las obligaciones que a través de los actos anulados se le fijaran a la sociedad actora”.

La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión expedida el 5 de diciembre de 2007 y de la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra dicha liquidación oficial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que BAVARIA S.A. no adeuda suma alguna por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos correspondiente al mes de julio de 2005.

La demandante dijo que en el acto mediante el cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración no se hizo un debido análisis de las pruebas y argumentos presentados.

La demandante afirmó que entre la fecha en que se interpuso el recurso de reconsideración y la fecha en que se notificó el acto que lo resolvió transcurrió más de un año y que, en consecuencia, se produjo el silencio administrativo positivo a que alude el artículo 734 del Estatuto Tributario.

Para el efecto, indicó que el recurso fue presentado el 1° de febrero de 2008 y el edicto mediante el cual se notificó la resolución que lo resolvió fue desfijado el 2 de febrero de 2009.

Alegó la demandante que el impuesto liquidado por la Administración no se causó. Explicó que la Administración consideró que algunos productos transportados hacía otros departamentos del territorio nacional se clasificaban como “reenvíos”, en los términos del Decreto 3071 de 1997, cuando en realidad no se cumplían los requisitos exigidos por la norma para ser calificados como tales. Específicamente, dijo la demandante que el decreto mencionado dispone que se considera reenvío el transporte de productos que ya habían sido declarados en el territorio de un departamento y que posteriormente se envían a otro, y que en el presente caso los productos transportados no habían sido objeto de declaración del impuesto en el territorio departamental del Atlántico.

De acuerdo con lo expuesto en el cargo de nulidad anterior, la demandante alegó que no era procedente la sanción por inexactitud, ya que en la declaración privada del impuesto no se incluyeron descuentos por reenvíos no permitidos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda^¹, con fundamento en los siguientes argumentos:

El Departamento del Atlántico se imitó a decir que se respetó el debido y proceso y que no se vulneró el derecho de defensa de la contribuyente, ya que se le dieron oportunidades y garantías para que lo ejerciera.

El Departamento del Atlántico dijo que, según lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión, o cuando los destina al auto consumo.

Argumentó que en el caso bajo estudio no se trataba de reenvío de productos del Departamento del Atlántico hacia otro departamento del territorio nacional, ya que no se cumplía ninguno de los requisitos contemplados en el artículo 14 del Decreto 2141 de 1996, esto es: i) que las operaciones se encuentren debidamente respaldadas en la contabilidad del responsable, ii) que los productos hayan sido declarados y pagados en declaraciones anteriores y iii) que se haya efectuado la legalización de las respectivas tornaguías en la entidad territorial de destino.

Según el Departamento del Atlántico, BAVARIA S.A. no podía descontar el monto correspondiente del impuesto que pagó por las mercancías que, según dijo, cambiaron de destino, pues ya había descontado contablemente ese valor en el mismo mes (julio de 2005). Que, por ende, sí había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración y anuló los actos acusados, por las razones que se resumen a continuación.

El Tribunal dijo que el recurso de reconsideración fue presentado el 1° de febrero de 2008 y que, por ende, la Administración tenía plazo para resolverlo y notificar la decisión hasta el 1° de febrero de 2009. Como el edicto fue desfijado el 2 de febrero de 2009, se produjo el silencio positivo.

El Departamento del Atlántico apeló la sentencia de primera instancia y expuso los siguientes argumentos^²:

Dijo que no se configuró el silencio administrativo positivo porque el 1° de febrero de 2009 era domingo y que, en consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el plazo se extendió hasta el siguiente día hábil, es decir el 2 de febrero de 2009, día en que se desfijó el edicto que notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

La demandante presentó alegatos de conclusión. Reiteró la argumentación expuesta en la demanda.

El agente del Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pues estimó procedente el alegato del Departamento del Atlántico.

En efecto, dijo que el estatuto tributario nacional no preveía la forma en que se debían contabilizar los plazos. Que, por lo tanto, había que acudir al Código de Régimen Político y Municipal. Posteriormente, analizó el caso concreto y concluyó que, efectivamente, el plazo para notificar el actos demandado que resolvió el recurso de reconsideración vencía el día domingo 1º de febrero de 2009. Que, en consecuencia, lo pertinente era que ese plazo se trasladara al día lunes 2 de febrero, que fue el día en que se desfijó el edicto. Posteriormente, el agente del Ministerio Público se refirió a las demás causales de nulidad, que no resumirá la Sala, pues anticipa que dará por configurada la causal de nulidad por falta de competencia temporal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir si son nulas la Liquidación Oficial de Revisión 7-1494-087P, del 5 de diciembre de 2007 y la Resolución 5-2173-087P, del 24 de diciembre de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico.

En primer lugar, la Sala abordará el análisis del cargo relacionado con la ocurrencia del silencio positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión. Como se verá en seguida, en el presente asunto se produjo tal fenómeno, razón por la cual, los actos acusados están afectados de nulidad por falta de competencia temporal, tal como se dijo en la sentencia de primera instancia. Lo anterior hace innecesario el estudio de los demás cargos de nulidad expuestos en la demanda.

Existen algunas diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo. Una de éstas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la Administración se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para el efecto, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. De manera que si la Administración considera que el acto ficto es ilegal, tendrá que demandarlo para pretender su nulidad o adelantar una actuación de revocatoria directa, siempre que se den los presupuestos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo (en nuestro ordenamiento, la regla general es el silencio negativo); y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, ha dicho la Sala que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.

Corresponde, en consecuencia, analizar si en el presente caso se cumplieron los requisitos aludidos para que se pueda dar por demostrada la ocurrencia del fenómeno del silencio positivo.

Los artículos 352 y 354 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico reiteran en su contenido los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. Disponen los artículos 352 y 354:

“Artículo 352. Término para resolver los recursos. La Secretaría de Hacienda tendrá un año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.^³

Artículo 354. Silencio Administrativo. . Si transcurrido el término señalado en el artículo 352, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior^⁴, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.^⁵

Se encuentran, pues, acreditados los dos primeros requisitos, ya que la norma territorial contempla el plazo de un año para resolver los recursos y consagra el silencio positivo en caso de que se incumpla dicho plazo.

El tercer requisito para que se configure el silencio positivo consiste en que la Administración no haya resuelto y notificado la decisión dentro del plazo señalado en la ley.

En el caso bajo estudio, el plazo para decidir es el señalado en el artículo 352 del Estatuto Tributario Departamental, es decir un año, contado a partir de la fecha de interposición del recurso.

Consta en el expediente que el recurso de reconsideración fue presentado el 1° de febrero de 2008^⁶ y que el mismo fue decidido mediante la Resolución 5-2173-087P proferida el 24 de diciembre de 2008. También consta que dicha resolución fue notificada mediante edicto que fue desfijado el 2 de febrero de 2009.

Pues bien, lo primero que debe señalar la Sala es que en las actuaciones administrativas de naturaleza tributaria, las liquidaciones oficiales y los actos que resuelvan recursos contra las mismas, se deben notificar personalmente o por edicto. Esta última forma de notificación se hace mediante la fijación del edicto por el término legal. La notificación se entiende surtida el día de la desfijación del edicto.

“ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

De la norma se desprenden dos enunciados que son relevantes para el caso objeto de análisis. Por una parte se dice que en los plazos de meses y de años, el término se computa por el calendario. Lo anterior quiere decir que el último día del plazo debe ser numéricamente igual al del primer día de dicho plazo. Así, por ejemplo, si el término empezó a correr el día 3, el último día del plazo también deberá ser el 3 del respectivo mes. El segundo enunciado dice que en los plazos de meses y de años cuando el último día es feriado o vacante, se extiende dicho plazo hasta el día hábil siguiente. Siguiendo con el ejemplo anterior, si el día 3 en que se vencía el plazo es un domingo, el plazo se extenderá hasta el día siguiente hábil, esto es, el día 4 del respectivo mes.

El asunto a dilucidar es si esa extensión del plazo se produjo en el presente caso. La Sala recuerda que se trata de un término de un año, que se cuenta a partir de la interposición del recurso de reconsideración.

Lo primero que debe precisar la Sala es que la razón de ser de la norma citada es la de consagrar una garantía para los administrados, garantía que consiste en que nunca se recorte el plazo que la norma contempla para el ejercicio de algún derecho.

Normalmente, para la interposición de recursos o para la formulación de ciertas peticiones, la ley consagra plazos, que son de carácter preclusivo, es decir, que si el interesado deja que se venzan, se pierde la posibilidad de intentarlo nuevamente. Precluye la oportunidad. Ante la gravedad de tal consecuencia, la ley ha previsto como garantía que el plazo o término contemplado en la ley no se vea recortado en virtud de la existencia de días inhábiles o vacantes. Por esa razón, la norma citada contempla dos enunciados que buscan preservar la integridad del plazo. Una es la que dice que en los términos de días, no se cuentan los inhábiles. La otra es la que ya se mencionó, que dice que cuando el último día de un plazo de meses o de años caiga en día inhábil se extenderá hasta el día hábil siguiente. Esto, por cuanto de no ser así, habría casos en los que el plazo de, por ejemplo, un año, podría terminar siendo de un año menos uno o dos días. En otras palabras, la ley prefiere que en tales eventos el plazo se extienda por uno, dos o más días, a que se recorte.

Cuando el plazo corre para el administrado, es evidente que constituye una garantía en su favor, como ya se explicó. Sin embargo, si se aplicara la misma solución en aquellos casos en que la ley contempla un término dentro del cual la Administración debe hacer algo, la aplicación de dicha norma, en algunos casos, terminaría perjudicando al administrado, ya que se estaría ampliando el plazo legal que la ley da a la Administración para actuar, y ese no es el propósito de la norma.

Lo anterior es especialmente evidente en aquellos plazos dados a la Administración cuyo incumplimiento genera una situación favorable para el administrado. Por ejemplo, cuando se trata del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración o del silencio administrativo positivo. En esos casos, el plazo que se da a la Administración para hacer algo no puede entenderse prorrogado o extendido cuando el último día corresponde a un día inhábil o de vacancia.

Por lo anterior, las autoridades están obligadas a expedir el acto y notificarlo dentro del término de un año, sin que pueda válidamente extenderse el término por el hecho de que el último día del plazo sea inhábil. Esto es, además, concordante con los principios de celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas (art. 3, C.C.A.), ya que la Administración tenía la posibilidad de prever con suficiente tiempo el vencimiento del término para decidir y para notificar su decisión, si se tiene en cuenta que el plazo era de un año.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

3 Estatuto Tributario. ART. 732.-Término para resolver los recursos. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”.

4 La norma se refiere al caso en que el término de un año a que alude el artículo 353 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (731 del Estatuto Tributario) se suspende, hasta por tres meses, en virtud de la práctica de una inspección tributaria (art. 733, E.T.).

5 Estatuto Tributario. ART. 734.-Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.