DOCENTE TEMPORAL - Contrato de Prestación de Servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTES - Desnaturalización / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Aplicación / PRESTACIONES SOCIALES A DOCENTE TEMPORAL - Reconocimiento por desnaturalización de Contrato de Prestación de Servicios
El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante con la administración se estipuló que ésta en su calidad de docente contratista deberá de acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en Psicopedagogía, en el Departamento de Santander, bajo la orientación de la Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa una actividad personal del educador, continuada subordinación y un salario como retribución. En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraría a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. La Sala conforme a la preceptiva de que trata el artículo 85 del C.C.A. considera que en este caso específico hay lugar a la reparación del daño, en razón a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan los empleados públicos del municipio. Lo cual quiere decir también que las sumas que se causen en su favor habrán de expresarse como reparación del daño causado, tal como lo autoriza el artículo 85 del C.C.A.. Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio.
EMPLEO PUBLICO - Funciones Definidas en la Ley / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Prohibición Desempeño de Funciones de Carácter Permanente / EJERCICIO DE FUNCIONES DE CARACTER PERMANENTE - Titularidad
De conformidad con el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 6°. y 7°. del Decreto 1950 de 1973, no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes. Así las cosas, dirá la Sala que las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural, que así adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio.
DOCENTES TEMPORALES - Término de Vinculación a la Planta de Personal
El legislador no fue ajeno a la situación en que se encontraban los docentes temporales, a quienes en efecto les reconoce el carácter de permanentes según las voces del artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 y parágrafo 2o. del artículo 105 de la Ley 115 de 1993. El sentido de la norma es claramente el de modificar la situación de los docentes temporales, para lo cual se impone un término de 6 años y la puesta en ejecución de un plan de incorporación gradual de los contratistas a las plantas de personal.
PRESTACIONES SOCIALES A DOCENTE TEMPORAL - Base de Liquidación / CONTRATO REALIDAD - Prueba de la Existencia
La actora solicitó que las prestaciones sociales se liquidarán con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. Considera la Sala que no se puede acceder a ello, en primer lugar, porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y además porque aceptado como está, la existencia del contrato realidad debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Así las cosas, será el valor pactado en el contrato y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Municipio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejero ponente: CARLOS A. ORJUELA GONGORA
Santafé de Bogotá, D.C., abril veintidós (22) de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Radicación número: 11306 - 3068 - 98
Actor: ANA VIRGINIA FERNANDEZ ALONSO
Demandado:
Referencia: Autoridades Municipales
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de septiembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró la NULIDAD parcial de la resolución estudiada, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones principales y accesorias devengadas y denegó las demás pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo No. 00215 de agosto 22 de 1995, expedido por el Alcalde Popular de Floridablanca, por medio del cual se negaron unas peticiones.
Que se declare que no ha operado el fenómeno de solución de continuidad.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al demandado a pagar a favor de la actora las diferencias que resulten entre lo reconocido y pagado a su favor y lo establecido legalmente por salarios a un educador oficial de igual categoría o condición en el escalafón nacional docente.
Se ordene, al demandado dar cumplimiento al artículo 7o del Decreto 1950 de 1973 y al Decreto 2277 de 1979, vincular de manera legal y reglamentaria a la actora en la primera plaza docente que se encuentre vacante.
Declarar que el tiempo servido por la actora en su calidad de educadora tiene efectos legales para liquidación de cesantía, pensión y ascenso en el escalafón.
Que se condene al demandado a pagar los intereses de cesantía, auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de navidad, vacaciones remuneradas, subsidio familiar, dotación de calzado y vestido y demás derechos que se hayan causado conforme a las normas vigentes. Todo ello en igualdad de condiciones a como se encuentra a como se encuentra legalmente establecido para un educador oficial con igual categoría o condición en el Escalafón Nacional Docente a la acreditada por mi poderdante.
Condenar al demandado para que le reconozca y pague a la actora las sumas necesarias para hacer lo ajustes de valor, conforme al artículo 178 C.C.A.
Condenarse al demandado, que si no cumple con lo previsto en el artículo 176 C.C.A., a lo que estipulado en el artículo 177 C.C.A.
Como hechos en que se basan las anteriores pretensiones se citan los siguientes:
"PRIMERO. - Desde el 1° de febrero de 1993 mi poderdante fue (sic) vinculado al servicio docente oficial mediante una formalidad impuesta por la administración, esto es, mediante un " contrato administrativo de prestación de servicios". Así le fueron asignadas las funciones públicas de carácter permanente, los deberes y obligaciones propias del docente oficial, pero le fueron desconocidos los derechos mínimos laborales consignados en el orden legal para los docentes oficiales.
El demandado al requerir los servicios de mi mandante como docente, y al asignarle las funciones, deberes y obligaciones propias del docente oficial, omitió la creación del cargo y en sustitución del decreto de nombramiento y el acto de posesión, estableció una formalidad aberrada del mundo laboral, esto es, un contrato de prestación de servicios. Formalidad irregular está creada a través de una imposición con el fin de disfrazar la relación laboral y así economizar costos por derechos laborales.
SEGUNDO. - Durante todo el tiempo en que mi mandante ha estado al servicio de la administración demandada, ha prestado personalmente el servicio, encontrándose subordinado a la autoridad del demandado y a las autoridades educativas de esta administración y del establecimiento educativo en el cual fue (sic) ubicado para desempeñar al labor docente. Mi poderdante ha recibido una paga mensual denominada arbitrariamente "honorarios", por los servicios prestados, suma que es muy inferior a lo reconocido como salario básico a los demás educadores de igual condición o categoría a la de mi poderdante.
TERCERO. - El demandado no procedió en este caso en aplicación y efecto de la desconcentración de funciones ordenada por la Ley 29 de 1989, sino en función de su propia potestad y por iniciativa propia, usando para los pagos recursos del presupuesto municipal, lo cual lo hace único responsable del actuar.
CUARTO. - En nombre de mi poderdante solicité al demandado que en aplicación de normas constitucionales y legales se le reconocieran los derechos salariales, prestacionales y médico asistenciales que le correspondían en su condición de docente, y su estatus de empleado oficial de régimen especial.
QUINTO. - El demandado respondió la solicitud, el 22 de agosto de 1995 negando las peticiones formuladas a favor de mi mandante.
SEXTO. - Mi poderdante se encuentra clasificado en el Escalafón de la Carrera Docente, según consta en certificación anexa y cumple los requisitos de ley para desempeñar el cargo de docente oficial."
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Artículos 6,13,25,53,121,122,123,124, 125,126y 351 - 1 de la Constitución Nacional; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; artículos 3 y 26 del Decreto Ley 2277 de 1979 y artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; a título de restablecimiento del derecho, se tomará el monto salarial, incluidas todas las prestaciones principales y accesorias devengadas por un docente oficial de planta de igual categoría o rango en el escalafón al de la demandante con su respectiva actualización económica, y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 226 - 241); al respecto, manifestó lo siguiente:
Advirtió el fallador de primera instancia que la autonomía de la voluntad atribuida a la administración para contratar implica el sometimiento a las reglas de derecho público, en aras de procurar la estricta sujeción de la autoridad a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función administrativa en general.
En consecuencia la decisión de contratar no es una opción libre sino reglada, en cuanto se entiende que las estipulaciones tales como el precio, el plazo y las condiciones generales del contrato no pueden pactarse en forma caprichosa sino que deben ajustarse a la naturaleza y finalidades previstas en la ley para el acuerdo negocial.
En el evento sub - lite, es evidente que el Municipio de Floridablanca, utilizó en forma tergiversada la modalidad de contratación por prestación de servicios, pues pactó en los contratos celebrados con la demandante los elementos propios de la relación laboral toda vez que el cumplimiento del horario de trabajo de lunes a viernes, sumado al acatamiento de los turnos de disciplina que se le asignen, vislumbra la existencia del elemento subordinación, propio del vínculo que une al empleado público con la administración.
Por lo tanto, los contratos mediante los cuales despojó a la actora de los derechos laborales que legalmente le correspondían son inexistentes, y como la inexistencia no requiere declaración judicial, porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos en cuanto la ausencia de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas, la acción promovida por la accionante, es el mecanismo apto para lograr el reconocimiento de las prestaciones mutuas.
En consecuencia, para hacer efectivos los derechos laborales que le asisten a la actora para efectos de la liquidación que habrá de realizar la entidad demandada, se tomará el monto salarial, incluidas todas las prestaciones devengadas por un docente oficial de planta de igual categoría o rango en el escalafón que corresponda a la señora Fernández Alonso y de dicho monto se descontarán los valores reconocidos y pagados mediante los contratos administrativos de prestación de servicios materia de impugnación.
La pretensión tendiente a que se sustituya la relación contractual vigente por una legal y reglamentaria, no es procedente, por cuanto de aceptarse el fallador estaría transgrediendo las normas de derecho público que determinan los requisitos propios de ésta (nombramiento, posesión y funciones determinadas previamente en las leyes) y por cuanto la creación de la plaza en la planta de personal de la entidad nominadora y la disponibilidad presupuestad está limitada a lo previsto en el numeral 3o, literal b) del art. 16 de la Ley 60 de 1993.
EL RECURSO
La demandada interpuso recurso de apelación visible a folios. 245 - 246, y manifestó su inconformidad de la siguiente manera:
Mediante los contratos de prestación de servicios de busca cumplir funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta y sobre el particular la Ley 80 de 1993, es clara en determinar que en ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente necesario, término este que de conformidad con la Ley 60 de 1993 se estipuló la que para los efectos de la incorporación gradual de las plantas de personal docente se extenderá hasta el año de 1999.
De acuerdo con los parámetros legales, el Municipio de Floridablanca, procedió a realizar las respectivas vinculaciones a través de la figura legalmente determinada como CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS y además buscando contar con el respectivo presupuesto, ya que por otra parte la Ley 60 de 1993, prohibía la vinculación si no se contaba con el respectivo soporte presupuestal.
Por otra parte, procede el presente recurso habida cuenta que no es entendible como vinculado personal a través de contratos de prestación de servicios se pretenda en un derecho de petición denegado demandar el correspondiente acto mediante ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, cuando los derechos que pretende la parte actora generados de un contrato dan lugar a la ACCION CONTRACTUAL no propuesta y que es motivo de un FALLO INHIBITORIO.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
La actora. por conducto de apoderado, solicita se declare la nulidad del acto administrativo de 22 de agosto de 1995. ello es, la Resolución 215 (fl. 5) por la cual el Municipio de Florida blanca a través del Alcalde negó (fl. 47) las peticiones que se le formularon al Jefe de Archivo Municipal y encaminada a que se reconociera los derechos salariales y prestacionales que le correspondían a la actora en su condición de docente, y su status de empleado público oficial.
Para negar la petición el Municipio en el acto demandado expresó fundamentalmente que la Ley 60 de 1993 previo un término de 6 años para la incorporación gradual de los docentes temporales y dispuso que la ampliación de las plantas debía contar con la respectiva apropiación presupuestal; que en cumplimiento en lo dispuesto en la ley se dificultó ya que el Departamento no giró los recursos del situado fiscal.
A folio 47 del informativo obra constancia expedida por el Jefe del Archivo Municipal en el sentido de que la demandante se vinculó por contratos de prestación de servicio y sin ninguna prestación social, desempeñándose como docente durante los años de 1994 y 1995.
Dicha certificación encuentra respaldo en el contrato visible a folio 48 correspondientes a prestación de servicios para los años 1994 y 1995; en ellos se anota que el contratista no tiene derecho a prestaciones de ninguna clase.
La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2o, que dispone:
"Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento".
Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que " el educador es el orientador en los establecimientos educativos de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos ... ".
De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.
Sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia de C - 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, así:
" El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "... Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley... "
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto con - cierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcional - mente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios".
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 CP.).
Así las cosas, es claro para la Sala que la actora fue vinculada mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración; en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente.
En efecto, el artículo 2o del Decreto 2400 de 1968 define la noción de empleo, funcionario y la calidad de quienes prestan servicios a la Nación en forma esporádica, con el siguiente tenor literal:
"Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes prestan al Estado servicios ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones."
Empero, esta norma fue modificada por el artículo 1° del Decreto No.3074 de 1968, así:
"Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de en los siguientes términos:
El artículo 2o quedará así:
" Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República... "
En igual sentido, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos - Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, en el artículo 6o define la noción de empleo, así:
"Se entiende por empleo el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural."
A su vez, el artículo 7o ibídem, determina:
“Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esa modalidad."
De las anteriores disposiciones se concluye que no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes.
En efecto, el artículo 122 de la Carta Política señala:
"No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente ... "
Así las cosas, dirá la Sala que las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural, que así adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio.
En los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante (fls. 55 - 65) con la administración se estipuló que ésta en su calidad de docente contratista deberá de acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en Psicopedagogía, en el Departamento de Santander, bajo la orientación de la Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa una actividad personal del educador, continuada subordinación y un salario como retribución.
Mediante este tipo de contratos, - prestación de servicios - cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes temporales. En efecto, esta es una práctica administrativa que los departamentos y los municipios han venido prohijando ante la imposibilidad jurídica de vincular nuevos funcionarios a las plantas de personal, en orden a la relativa atención de las necesidades del servicio y al inexorable cumplimiento de las cuotas burocráticas. En defensa de este proceder administrativo se han esgrimido argumentos que van desde la perspectiva del menor costo económico hasta la libertad de contratación que asiste a las personas naturales, que como bien lo ha hecho notar la Corte Constitucional, no consultan el interés general ni el principio de la economía en la función administrativa, el cual, en modo alguno podría edificarse a expensas de la dignidad humana.
En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste.
El legislador no fue ajeno a la situación en que se encontraban los docentes temporales, a quienes en efecto les reconoce el carácter de permanentes según las voces del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 que señala:
" Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de las plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.
Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.
El parágrafo 1° ibídem, preceptúa;
"Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los 6 años contados a partir de la publicación de la presente ley."
El parágrafo 3o del artículo 105 de la Ley 115 de 1993, determinó:
"A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial."
El sentido de la norma es claramente el de modificar la situación de los docentes temporales, para lo cual se impone un término de 6 años y la puesta en ejecución de un plan de incorporación gradual de los contratistas a las plantas de personal.
Si bien a la luz del artículo 53 de la Constitución Nacional puede reconocérsele al contratista de servicios personales su calidad de trabajador al servicio del Estado, de otro lado no sería dable apoyarse en tal premisa para derivar en su favor la condición de empleado público, pues como lo tiene sentado la Corte Constitucional:
"La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades." (Corte Constitucional, sentencia C - 555 de 1994).
En el caso de autos, como ya se dijo, tuvo lugar una relación laboral bajo la forma contractual administrativa que debe ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades de las partes, sin que de otro lado se pueda deducir en favor de la actora, según se ha visto, alguna asimilación a la condición de empleado público.
En efecto, la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad, empero para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación (artículo 105, inciso 2o, Ley 115 de 1994, artículo 122 CP.), que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo, y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.
Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en el sub examine ni la actora ingresó por concurso ni el cargo está contemplado en la plata de personal, como tampoco tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería la normatividad en cita.
En este orden de ideas, ante la imposibilidad por razones constitucionales y legales de crear un empleo, la Sala conforme a la preceptiva de que trata el artículo 85 del C.C.A. considera que en este caso específico hay lugar a la reparación del daño, en razón a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan los empleados públicos del municipio. Lo cual quiere decir también que las sumas que se causen en su favor habrán de expresarse como reparación del daño causado, tal como lo autoriza el artículo 85 del C.C.A.
Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio. Es necesario entonces, precisar la base para la liquidación de la indemnización que se reconoce.
La actora solicitó que las prestaciones sociales se liquidaran con fundamento en el salario percibido por otros docentes de igual categoría. Considera la Sala que no se puede acceder a ello, en primer lugar, porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y además porque aceptado como está, la existencia del contrato realidad debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración.
Así las cosas, será el valor pactado en el contrato y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Municipio.
Por último, advierte la Sala que en cuanto a las razones de orden presupuestal en las cuales se apoya la demandada para sustentar la legalidad de su decisión, no son de recibo porque si la administración no efectúa la reserva necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, ello no le exime de su deber pues lo contrario sería trasladar al administrado la responsabilidad por la omisión del administrador.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
Confírmase la sentencia de 4 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Virginia Fernández Alonso.
Copíese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 22 de abril de 1999.
JAVIER DIAZ BUENO, SILVIO ESCUDERO CASTRO, CARLOS A. ORJUELA GONGORA, ENEIDA WADNIPAR RAMOS, SECRETARIA