AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO PARA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA / CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA /TEMPORALIDAD / PERIODOS CONTRACTUALES DEBIDAMENTE ACREDITADOS / PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD

[L]los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley; pero en su ejercicio hermenéutico autónomo pueden incurrir en diversas interpretaciones, las cuales, ciertamente, suelen contraponerse e ir en detrimento y directa tensión con los principios de igualdad en el trato y protección de los intervinientes en las actuaciones bajo su conocimiento, así como con el de seguridad jurídica, cuya garantía constituye el fundamento de nuestro ordenamiento jurídico. Por esta razón, la labor unificadora del Consejo de Estado surge necesaria y trascendental para fijar criterios interpretativos de cierre que armonicen los dictámenes de todos los niveles de esta jurisdicción especializada, pues solo así se puede garantizar una justicia eficaz y ajena a interpretaciones y prácticas formalistas que pudieran enervar su buen fin. Precisamente, uno de los mecanismos que contempla el procedimiento contencioso administrativo, consagrado en la Ley 1437 de 2011, para que esta Corporación actúe como Tribunal Supremo de la jurisdicción, es el de unificación de jurisprudencia […] [s]e estima necesario unificar jurisprudencia sobre las siguientes cuestiones: (i) definición del concepto de temporalidad (artículo 33.2 de la Ley 80 de 1993); (ii) concreción del término de la solución de continuidad de las realidades contractuales disimuladas por las entidades públicas bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, a efectos de determinar la prescripción del derecho y; (iii) la procedencia de la devolución de los saldos de los aportes a la seguridad social en salud a aquellos trabajadores autónomos a quienes se les haya reconocido la existencia de una relación laboral subordinada.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 230 / CP - ARTÍCULO 237 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 34 / CPACA - ARTÍCULO 270

TEMPORALIDAD EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de prestación de servicios, conforme al artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, es una manera de vincular a los particulares (persona natural o jurídica) para desarrollar actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de una entidad pública, pudiendo incluir en su objeto funciones administrativas en los términos que establezca la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso 2.° del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual «Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». Uno de sus elementos esenciales es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, que la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por el tiempo limitado e «indispensable» para ejecutar el objeto contractual convenido. […] No obstante lo anterior, puede suceder que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor o incluso indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente. […] Teniendo en cuenta lo anterior, surge la necesidad de pronunciarse sobre la interpretación que el término «estrictamente indispensable» debe tener, pues a pesar de las innumerables sentencias que esta Sección Segunda ha proferido en relación con los contratos de prestación de servicios –que encubren una auténtica relación laboral-, lo cierto es que muy poco se ha dicho respecto de este concepto, el cual debería -junto con los demás del artículo 32 de la Ley 80 de 1993- establecer una tajante diferencia frente a los contratos de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 122 / CP - ARTÍCULO 210 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7

SOBRE EL TÉRMINO DE INTERRUPCIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Dilucidado lo anterior, surge como segundo problema jurídico a resolver el de definir el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro, puesto que han sido varias las interpretaciones al interior de esta Sección, sin que a la fecha haya una postura unánime sobre el tema y un fundamento normativo claro al respecto. […] De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos, criterios o posiciones en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción en el contrato realidad: (i) la prescripción trienal se cuenta desde terminación de último contrato de prestación de servicios; (ii) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia constitutiva de la relación laboral; (iii) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia declarativa, pero el contratista debe reclamar sus derechos a la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último contrato; (iv) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia declarativa, pero el contratista debe reclamar sus derechos a la administración dentro de los 5 años siguientes a la terminación del último contrato. […] [E]n la actualidad, esta Sección Segunda ha unificado su posición y cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 […] [L]a postura que hoy acoge la Sección para declarar la prescripción extintiva del derecho al reconocimiento del contrato realidad (y sus consiguientes prestaciones), es el incumplimiento del término de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual del interesado. No obstante, a pesar de que pareciera superado el conflicto, gracias a la uniformidad del criterio, el problema se ha trasladado a la determinación de la existencia de la interrupción a la que hizo alusión la mencionada sentencia, pues ante la existencia de vinculaciones contractuales sucesivas, debe examinarse si hubo solución de continuidad entre una y otra a fin de establecer si la alegada relación laboral puede considerarse finalizada. Por ello, es esencial precisar el término que se debe tener en cuenta para concretar la solución de continuidad. En ese orden de ideas, y siguiendo los fines del legislador, que considera que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es la vocación de permanencia en el servicio -de manera que en cada caso concreto el juez debe verificar si existió o no la interrupción contractual (solución de continuidad), que será precisa para determinar el reconocimiento de la relación laboral con el Estado-, la Sala ha venido entendiendo que es de un mayor grado de garantía y seguridad jurídicas aplicar el término de la solución de continuidad de los vínculos legales y reglamentarios [Decreto 1045 de 1978 (artículo 10) y Decreto 1042 de 1978 (artículo 45)] a los contratos realidad, en tanto la evolución de la figura ha precisado la aplicación de otras disposiciones que regulan esos mismos vínculos legales y reglamentarios como los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que contienen disposiciones sobre prescripción de derechos laborales. En definitiva, comoquiera que en la actual jurisprudencia de la Sección Segunda se manejan varios criterios [«15 días hábiles», «un día inclusive», o más de un mes «sin tener en cuenta los 42 días de interrupción de la actividad contractual»] para establecer el término que determina la existencia de solución de continuidad entre contratos de trabajo continuos o sucesivos, la Sala advierte necesario decantar su postura por una de las mencionadas interpretaciones y dejar sentada la que mejor convenga a los derechos e intereses de los administrados. Además, surge apremiante definir que dicho plazo, cuando no se ha superado, implica, necesariamente, conceder el restablecimiento del derecho de forma continua, puesto que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, y los derechos y situaciones afectadas deben volver a su estado inicial. NOTA DE RELATORIA: Sobre el computo de la prescripción trienal sentencias ver: Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00686-01; Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00050-01; Consejo de Estado, sentencia de 18 de agosto de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00050-01; Consejo de Estado: sentencia de 6 de marzo de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 23001-23-31-000-2002-00244-01; Consejo de Estado, sentencia de 8 de mayo de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), expediente 08001-23-31-000-2012-02445-01; Consejo de Estado, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P. Jaime Moreno García, expediente 54001-23-31-000-2000-00020-01; Consejo de Estado, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 85001-23-31-000-2003-00015-01; Consejo de Estado, sentencia de 15 de abril de 2010, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 08001-23-31-000-2003-00455-01; Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01. Sobre el término que determina la existencia de solución de continuidad ver: Consejo de Estado, sentencia de 26 de julio de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-31-000-2010-00799-01; Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, expediente 68001 23-33-000-2013-00689-01; Consejo de Estado, sentencia de 16 de noviembre de 2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 27001-23-33-000-2013-00180-01; Consejo de Estado, sentencia de 13 mayo de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 68001-23-31-000-2009-00636-01.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45

SOBRE LA DEVOLUCIÓN DE LOS SALDOS DE LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

El tercer problema jurídico que se pretende resolver con la sentencia de unificación es el atinente a los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud, a aquellos trabajadores autónomos a quienes se les haya reconocido la existencia de una relación laboral. […] Al interior de la Sección se ha entendido, de larga data, que no resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, pues dicha figura «es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral»; lo cual se ha afianzado con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, donde se estableció que «el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, sin que ello implique la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal». De igual manera, se ha considerado a los aportes a la Seguridad Social en salud como recursos parafiscales, puesto que «la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir, que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”». Asimismo, si con la declaración del contrato realidad se afirma que para los contratistas existía un obstáculo de orden legal que no les permitía exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, es preciso determinar el destino de los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud que este también realizó, pues, se itera, si bien en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 se abordó el tema en relación con los aportes a Seguridad Social en pensión, no ocurrió lo mismo con la citada contribución a la sanidad, existiendo en la actualidad una laguna en la jurisprudencia de esta Sección al respecto. […] [L]a Sala advierte la necesidad de unificar su criterio en relación con los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud del contratista, en tanto evidencia silencios en la jurisprudencia de esta Sección respecto de este asunto en concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripción de los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud, a aquellos trabajadores autónomos a quienes se les haya reconocido la existencia de una relación laboral ver: Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 23001-23-31-000-2002-00244-01; Consejo de Estado, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 CE-SUJ2-005-16. Sobre los aportes a la Seguridad Social en salud como recursos parafiscales y su destinación específica que impiden su destinación para fines diferentes a la institución de la seguridad social ver: Consejo de Estado, sentencia de 28 de septiembre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez expediente 76001-23-33-000-2012-00288-01.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 48 / DECRETO 1072 DE 2015 / DECRETO 780 DE 2016 / DECRETO 1273 DE 2018

En definitiva, atendiendo a estas consideraciones generales, y con ocasión del precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la Sala precisa que las cuestiones de unificación a resolver, derivadas de las anteriores materias, serán las siguientes: Primero: ¿A qué se refiere el término «estrictamente indispensable», contenido en el inciso 2.° del numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? Segundo: ¿Cuál es el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro? y ¿qué normas fundamentan la aplicación de dicho término? Tercero: ¿Qué naturaleza jurídica tienen los aportes a la Seguridad Social en salud?; ¿es viable la pretensión de devolución de los dineros cancelados por el demandante por concepto de cotizaciones en salud? y, de ser afirmativa la respuesta, ¿existe algún término de prescripción para la reclamación de dichos saldos?

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)

Actor: GLORIA LUZ MANCO QUIROZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN, PERSONERÍA DE MEDELLÍN Y OTRO

Referencia: AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO PARA UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. CONTRATO REALIDAD, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA. TEMPORALIDAD. PERIODOS CONTRACTUALES DEBIDAMENTE ACREDITADOS. PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES. SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de las facultades que como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo le confiere la Constitución, y con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y 14 ordinal 2.º¹ y 15² parágrafo 1.° del reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019),³ procede a estudiar si avoca el conocimiento del proceso de la referencia con el propósito de proferir sentencia de unificación jurisprudencial. Todo ello en el contexto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Personería de Medellín contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, de 11 de diciembre de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Gloria Luz Manco Quiroz demandó al municipio de Medellín, la Personería de Medellín y al Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) de Medellín.

Inicialmente, el asunto correspondió por reparto al despacho del consejero William Hernández Gómez; sin embargo, registrado el proyecto para fallo, este fue derrotado por la mayoría de la Sala, por lo que el asunto fue remitido⁴ al despacho del suscrito consejero para su estudio.

1.1.1. Pretensiones

La demandante, a través de apoderado judicial, solicita lo siguiente:

Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo proferido mediante el oficio 20130100917565OFE, de 5 de marzo de 2013, a través del cual la Personería de Medellín le negó la petición de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Como pretensiones declarativas subsidiarias:

Segundo. Que en caso de estimar necesario la impugnación del oficio 20130100893695OFE, de 18 de enero de 2013, se declare su nulidad y la del oficio 20130100917565OFE, de 5 de marzo de 2013, a través de los cuales la Personería de Medellín negó las peticiones.

Tercero. Que en caso de considerar que el acto administrativo a demandar es el oficio 20130100893695OFE, de 18 de enero de 2013, se declare su nulidad.

Cuarto. Que en caso de estimar que la relación deprecada se presentó con el Instituto Tecnológico Metropolitano, y no con la Personería de Medellín, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 25 de febrero de 2013, proferido por esa entidad.

Quinto. Que en caso de considerar necesaria la impugnación de los oficios del 9 de noviembre de 2012 y del 25 de febrero de 2013, ambos emitidos por el Instituto Tecnológico Metropolitano, se declare su nulidad.

Como restablecimiento de su derecho, suplicó lo siguiente:

Primero. Condenar al municipio de Medellín, a la Personería de Medellín o al Instituto Metropolitano a reconocerle y a pagarle los siguientes factores: cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vida cara, aportes al sistema de la Seguridad Social e indemnización moratoria.

Como pretensión condenatoria subsidiaria, pidió:

Primero. Condenar a la Personería de Medellín o al Instituto Tecnológico Metropolitano a reconocerle y a pagarle una indemnización que compense el valor de los derechos prestacionales que le hubieren correspondido si hubiese sido vinculada como empleada pública. Asimismo, el reconocimieto y pago de la indemnización moratoria o, subsidiariamente, el pago de la indexación.

Segundo. Ordenar que la sentencia de segunda instancia sea cumplida en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos:

Los hechos que se narran en la demanda son, en síntesis, los siguientes:

Primero. Gloria Luz Manco Quiroz trabajó como abogada al servicio de la Personería de Medellín (Unidad Permanente para los Derechos Humanos) desde el día 29 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2012.

Segundo. Dentro de sus funciones permanentes estaba la de abogada asesora en atención al público, desempeñando, entre otras, las siguientes actividades: atención al público, atención prioritaria a víctimas desplazadas, proyección de acciones de tutela para proteger los derechos de las víctimas del conflicto y de la ciudadanía en general, elaborar recursos contra los actos administrativos de Acción Social⁵, atender acciones urgentes por problemáticas de orden público en la ciudad de Medellín, efectuar recorridos nocturnos en zonas urbanas conflictivas, verificar situaciones de posibles vulneraciones de derechos humanos en los centros de retención transitoria, acompañar a la ciudadanía en situaciones de conflicto con las autoridades, verificar y controlar las actividades electorales y atender emergencias humanitarias.

Tercero. Fue contratada a través del Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM), con el cual celebró múltiples y sucesivos contratos. No obstante, dicho instituto es una entidad de servicios educativos, por lo que no tiene ninguna relación con las actividades de la Personería de Medellín y actuó como intermediario.

Cuarto. Ejerció sus funciones en un horario fijado por la Personería de Medellín, dentro de los tres turnos establecidos para garantizar la prestación del servicio durante las 24 horas del día, además de trabajar, según la necesidad, sábados, domingos y festivos.

Quinto. Sus actividades profesionales –algunas de alto riesgo- eran de carácter permanente, propias de la Personería de Medellín, la cual le proporcionó la infraestructura y el transporte para su cumplimiento.

Sexto. Fue supervisada, direccionada, controlada y vigilada por el personero delegado a cargo, quien fungía como su jefe inmediato, impartiéndole órdenes de forma habitual y autorizando sus permisos. Además, la entidad le exigía tener disponibilidad permanente para la prestación del servicio.

Séptimo. El 7 de noviembre de 2012, la demandante solicitó a la Personería de Medellín y al Instituto Tecnológico Metropolitano, el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones que se derivaran de este; sin embargo, primero el ITM, mediante respuesta de 9 de noviembre de 2012; y luego, la Personería, a través del oficio 20130100893695OFE, de 19 de enero de 2013, le negaron la petición.

Octavo. El 14 de febrero de 2013, insistió ante ambas entidades con iguales solicitudes; pero estas, mediante oficios de 25 de febrero y de 5 de marzo de 2013, respectivamente, respondieron de nuevo de forma negativa.

1.2. La sentencia objeto de apelación

La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2015⁶, resolvió lo siguiente:

[…]

PRIMERO: NO DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada (PERSONERÍA DE MEDELLÍN) con respecto a los derechos derivados del contrato ejecutado entre el 29 de diciembre de 2005 y el 30 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo complejo contenido en el Oficio del 18 de Enero de 2013 y del 5 de Marzo de 2013 por medio del cual la Personería de Medellín negó las pretensiones elevadas por la demandante el 7 de Noviembre de 2012 y el 14 de Febrero de 2013 tendientes al reconocimiento de derechos de orden laboral.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN – PERSONERÍA MUNICIPAL deberá reconocer y pagar a la Señora GLORIA LUZ MANCO QUIROZ las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los periodos que se ejecutaron los contratos 48, 448, 435, 2823, 447, 2298, 976, 2537, 815, 2803. 1172, 62, 4216, 72, 857, 1472, 4164, 721 y 1176, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, debidamente indexadas.

CUARTO: SE CONDENA a la entidad demandada a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios debidamente indexados. […]

SEXTO: Se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ITM.

SÉPTIMO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. […] (Negrilla y mayúsculas del original)

Las anteriores decisiones tuvieron fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, entendió el Tribunal que los testimonios de los señores Jesús Alberto Sánchez Restrepo y Farley Emilio Mejía Jaramillo no podían constituir prueba por considerarlos sospechosos, según las tachas presentadas tanto por la demandante como por las entidades demandadas.

En segundo lugar, en cuanto a la prestación personal del servicio, la consideró acreditada por las copias de los contratos y de las certificaciones aportadas por la demandante; como también por el carné de identificación de la Personería de Medellín -donde constaba el nombre completo y la fotografía de la demandante- y por los testimonios de Piedad Elena Martínez Giraldo, Hambled Neira Corral, Ricardo Toro Patiño y Julio Andrés Serna López.

En tercer lugar, dio por probado el hecho relativo a la remuneración, pues además de que el ITM aceptó como ciertos los pagos recibidos por la demandante por la prestación de sus servicios, las actas de inicio y de liquidación de los diferentes contratos y la certificación expedida por dicha entidad el 17 de abril de 2012, también lo acreditaron.

En cuarto lugar, sobre la continuada subordinación y dependencia, encontró suficiente la documental para deducir que la actora sí tenía que cumplir un horario laboral de forma continua, pues tanto los correos electrónicos, los recuadros de horarios como la circular del 11 de mayo de 2005 –expedida por el personero delegado- evidenciaban el deber de cumplir con un horario de trabajo preestablecido. Asimismo, consideró probado que la demandante recibió comunicaciones por parte de la Personería de Medellín para asistir a capacitaciones y reuniones de carácter obligatorio, y que, incluso, le solicitaron explicaciones por su inasistencia a reuniones programadas por la entidad, según lo corroborado por los testigos. De igual manera, mencionó que la contratación fue sucesiva, pues excepcionalmente se presentaban unos pocos días de diferencia entre los contratos.

En igual sentido, halló probado que durante la prestación de sus servicios a la Personería de Medellín, la demandante no había desempeñado labores temporales u ocasionales, pues había ejercido sus funciones, por lo menos, durante seis años consecutivos; además, que dichas funciones eran propias del objeto misional de la entidad, donde existía personal de planta que realizaba idénticas labores a las de aquella, por lo que era claro que no actuaba de forma autónoma e independiente en relación con su contratante.

Al margen de lo anterior, el Tribunal declaró no probadas las excepciones de falta de causa para pedir, mala fe de la demandante y buena fe de las demandadas, inexistencia de la obligación, legalidad de los actos administrativos, compensación y prescripción. En cuanto a la última, sostuvo que se acreditó que la relación laboral se presentó entre el 29 de diciembre de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, y que al haberse radicado la reclamación el 7 de noviembre de 2012, no se configuró la pérdida del derecho, pese a indicar que la relación laboral no fue continua por la existencia de interrupciones en la ejecución de los contratos.

Por último, aclaró que como la relación laboral se constituyó con la Personería de Medellín, pues el ITM únicamente fungió como intermediario, la condena debía recaer en la entidad que efectivamente se benefició del servicio, razón por la cual condenó al municipio de Medellín.

1.4. El recurso de apelación

La alzada fue ejercida tanto por la parte demandante como por la Personería de Medellín.

1.4.1. La parte actora. Mediante escrito de 22 de enero de 2016⁷, el apoderado de la demandante solicitó la modificación del numeral tercero de la sentencia, al considerar que debía condenarse a la entidad al pago de las prestaciones sociales causadas entre el 29 de diciembre de 2005 y el 2 de enero de 2012, comoquiera que entre la Personería de Medellín y su representada existió una relación laboral única, ya que, aunque hubo interrupciones entre los contratos, las pruebas demuestran que en esos lapsos también llevó a cabo sus funciones como abogada, al no poder la entidad suspender el servicio.

1.4.2. La Personería de Medellín. El apoderado de la entidad insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada y en la necesidad de vincular al municipio de Medellín, para lo cual invocó los artículos 168 de la Ley 136 de 1994 y 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, argumentando la falta de capacidad de la Personería para comparecer en juicio.

Asimismo, afirmó que la demandante y el Instituto Tecnológico Metropolitano habían suscrito los contratos de prestación de servicios bajo un convenio interadministrativo con el municipio de Medellín, donde la Personería nunca había intervenido como parte contratante, razón por la cual era necesaria la vinculación del instituto para que respondiera solidariamente junto con la Administración local de los pagos en favor de la señora Manco Quiroz.

De igual manera, no estuvo de acuerdo con que el Tribunal hubiera admitido la existencia de los elementos de subordinación y dependencia entre su representada y la demandante, pues a su juicio, lo que realmente existió fue una relación de coordinación de actividades entre el contratante y la contratista. Por ello, aludió a la cláusula cuarta de los contratos de prestación de servicios, según la cual, entre las partes se concertaba la presencialidad requerida, porque era necesario coordinar los turnos para que la atención al público fuera permanente y se diera cumplimiento al objeto contractual. Además, aclaró que si bien los cuadros de turnos no eran obligatorios para la demandante, servían de hoja de ruta para el eficaz ejercicio de sus labores como contratista.

En cuanto a la prestación personal del servicio, se mostró inconforme con que el carné de identificación de la señora Manco Quiroz sirviera de prueba para acreditar su condición de empleada o contratista, pues únicamente le fue asignado para que pudiera cumplir con el objeto contractual para el cual fue vinculada. Asimismo, precisó, respecto de la remuneración, que en el proceso solo se pudo demostrar que la actora había percibido honorarios y no salarios.

Finalmente, sobre la prescripción, alegó que en el caso de marras el fenómeno se había configurado de manera parcial, pues entre el 29 de diciembre de 2005 y el 11 de enero de 2009, cualquier derecho que se hubiese podido causar ya había prescrito.

Por todo ello, solicitó revocar íntegramente la sentencia del 11 de diciembre de 2015 y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Asimismo, de manera subsidiaria, pidió desvincular a la Personería de Medellín como sujeto pasivo, por carecer esta de personería jurídica para actuar dentro del proceso, y condenar solidariamente al ITM y al municipio de Medellín en caso de confirmarse la decisión.

2. Consideraciones

2.1. De la facultad de la Sección Segunda para unificar jurisprudencia

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 237 de la Constitución, una de las atribuciones que le otorga la Carta al Consejo de Estado es la de ser el tribunal supremo de lo contencioso administrativo «conforme a las reglas que señale la ley». Esa norma, la Ley 270 de 1996 –estatutaria de la Administración de Justicia-, contempla en su artículo 34 esa misma atribución constitucional.⁸ En ejercicio de tal competencia, el Consejo de Estado «propende por la interpretación de las normas de derecho que rigen su actividad y en su entendimiento procura adaptarlas al momento en que las aplica y llena vacíos, cuando fuere necesario, como lo dispone el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887».⁹

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley; pero en su ejercicio hermenéutico autónomo pueden incurrir en diversas interpretaciones, las cuales, ciertamente, suelen contraponerse e ir en detrimento y directa tensión con los principios de igualdad en el trato y protección de los intervinientes en las actuaciones bajo su conocimiento, así como con el de seguridad jurídica, cuya garantía constituye el fundamento de nuestro ordenamiento jurídico. Por esta razón, la labor unificadora del Consejo de Estado surge necesaria y trascendental para fijar criterios interpretativos de cierre que armonicen los dictámenes de todos los niveles de esta jurisdicción especializada, pues solo así se puede garantizar una justicia eficaz y ajena a interpretaciones y prácticas formalistas que pudieran enervar su buen fin.

Precisamente, uno de los mecanismos que contempla el procedimiento contencioso administrativo, consagrado en la Ley 1437 de 2011¹⁰, para que esta Corporación actúe como Tribunal Supremo de la jurisdicción, es el de unificación de jurisprudencia, el cual regula a partir del artículo 270 ejusdem en adelante. En concreto, la norma señala que son sentencias unificadoras las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las que emite al decidir los recursos extraordinarios; y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, en lo referente a las acciones populares y de grupo.

Para llevar a cabo esta tarea unificadora, las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tienen, entre otras funciones, las de dictar sentencias con el fin de unificar jurisprudencia en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la Corporación.¹¹ Igualmente, dicha atribución está contemplada en los artículos 14 ordinal 2.º y 15 parágrafo 1.° del reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019), que prevén que las mencionadas secciones pueden dictar sentencias de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones o de los tribunales administrativos.

Por su parte, a partir del Auto 208 de 2006,¹² donde hizo referencia a la importante labor de unificación jurisprudencial de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha venido exaltando la función que dicha actividad desempeña dentro del ordenamiento jurídico para proteger los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. En aquella providencia, la Corte lo expresó de la siguiente manera:

Esta argumentación resulta compatible con la naturaleza del sistema judicial colombiano de derecho legislado. En principio, como lo ha sostenido esta Corporación, la interpretación del artículo 230 de la Carta Política, en cuanto consagra el principio de la autonomía judicial, hace inferir que la fuente primaria para la decisión judicial está conformada por las normas que integran bloque de constitucionalidad y las previsiones del derecho ordinario, por lo que la jurisprudencia y la doctrina toman la forma de fuentes auxiliares de la interpretación de tales textos. 

No obstante, el contenido y alcance del principio mencionado debe comprenderse en armonía con las previsiones contenidas en la misma Carta Política, que adscriben a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial dentro de cada una de sus jurisdicciones. Por esta razón, sus precedentes adquieren fuerza vinculante. Además, como ya se indicó, el seguimiento de dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.

Ahora bien, cabe resaltar que el antecedente de esta figura surge con la Comisión de Reforma a la jurisdicción de lo contencioso administrativo¹³, la cual abordó como uno de sus temas principales la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso- administrativo, de manera que sus providencias fueran aplicadas tanto por la Administración como por el mismo orden jurisdiccional. Para la Comisión, el reforzamiento de dicha labor tendría incidencia directa en la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, la reducción de la litigiosidad y la garantía de seguridad jurídica y coherencia en la aplicación de normas jurídicas.¹⁴

Si bien es cierto que la jurisprudencia constituye una fuente complementaria de interpretación y aplicación de la ley, también lo es su valor como instrumento necesario para la garantía de la uniformidad en la aplicación del derecho, en tanto cumple con importantes postulados constitucionales -como el consagrado en el artículo 2.° de la Carta Política-, obligando a asegurar la efectividad de los derechos y la realización de la justicia material con exactitud, confianza y credibilidad, con base en principios como el de la buena fe y la confianza legítima. Además encuadra los casos concretos que día a día se ponen en conocimiento del juez, cuya realidad social supera ampliamente la capacidad reguladora de la ley como norma general impersonal y abstracta.¹⁵

Justamente por lo anterior, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de constitucionalidad contra un apartado del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, «las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos»¹⁶, determinó que, con arreglo a lo previsto por el artículo 270 ejusdem, la elaboración de las sentencias de unificación debe tener fundamento en uno de los siguientes criterios: «(i) finalístico o de unificación y definición jurisprudencial; (ii) material o de importancia jurídica o trascendencia pública del asunto; (iii) funcional o de decisión de recursos extraordinarios o de revisión».

Ahora, si bien dichos criterios permiten a la sentencia de unificación definir los alcances de la aplicación de una norma ante la disparidad interpretativa de los funcionarios judiciales, también la encaminan a averiguar, dentro del entramado normativo, la intención del legislador con el fin de emitir un fallo acorde con el objeto social que aquel perseguía; superando de este modo la simple interpretación dogmática de la norma¹⁷, pues además de la trascendencia económica o social de la decisión -que atiende a conflictos y litigios que superan su órbita inter partes-, puede extenderse a bienes jurídicos públicos o de interés general.

2.2. Análisis del caso y justificación de la unificación

El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del 11 de diciembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado frente al Oficio de la Personería de Medellín 20130100917565OFE de 5 de marzo de 2013, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.

La parte demandante afirma que la sentencia acertó en considerar que había prestado sus servicios bajo condiciones de subordinación y dependencia continuada; sin embargo, reitera que también debió reconocer la existencia de la relación laboral entre el 29 de diciembre de 2005 y el 2 de enero de 2012, y no de forma interrumpida por los supuestos espacios de tiempo entre contratos, por lo que solicita confirmar parcialmente la decisión y reconocer los extremos temporales de la relación laboral como se pedía en la demanda.

Por su parte, la entidad demandada insiste en su falta de legitimación en la causa por pasiva y en la necesidad de vincular al municipio de Medellín, por lo que invoca los artículos 168 de la Ley 136 de 1994 y 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, argumentando la falta de capacidad de la Personería para comparecer en juicio. Asimismo, afirma que la demandante y el Instituto Tecnológico Metropolitano suscribieron los contratos de prestación de servicios en el marco de un convenio interadministrativo con el municipio, sin la intervención de la Personería como parte contratante, motivo por el cual considera que lo procedente es la vinculación del instituto para que responda, solidariamente, junto con la Administración local de los pagos en favor de la señora Manco Quiroz.

Pues bien, llegado el momento de resolver los cuestionamientos que ambas partes adujeron con la alzada, la Sala Plena de esta Sección Segunda advierte la necesidad de unificar jurisprudencia respecto de tres temas que, si bien a lo largo de los años han sido objeto de distintas interpretaciones al amparo del principio de autonomía judicial, deben ser definidos para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones y divergencias en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídicas del orden laboral administrativo.

En concreto, se estima necesario unificar jurisprudencia sobre las siguientes cuestiones: (i) definición del concepto de temporalidad (artículo 33.2 de la Ley 80 de 1993); (ii) concreción del término de la solución de continuidad de las realidades contractuales disimuladas por las entidades públicas bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, a efectos de determinar la prescripción del derecho y; (iii) la procedencia de la devolución de los saldos de los aportes a la seguridad social en salud a aquellos trabajadores autónomos a quienes se les haya reconocido la existencia de una relación laboral subordinada.

2.2.1. Definición de temporalidad en el contrato de prestación de servicios

La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.¹⁸

En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas –incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la Administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993).

El contrato de prestación de servicios, conforme al artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, es una manera de vincular a los particulares (persona natural o jurídica) para desarrollar actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de una entidad pública, pudiendo incluir en su objeto funciones administrativas en los términos que establezca la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso 2.° del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual «Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley».

Uno de sus elementos esenciales es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, que la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por el tiempo limitado e «indispensable» para ejecutar el objeto contractual convenido. Así lo establece el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que precisa que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

No obstante lo anterior, puede suceder que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor o incluso indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente. En estos casos, según la Corte Constitucional «se hace necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».¹⁹ Sin embargo, la tesis de la Corte no es del todo armónica con el contenido del artículo 7.° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que consagra que no podrá celebrarse esta clase de contratos «para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente», y con la misma jurisprudencia constitucional que también ha considerado que «la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido».²⁰ 

Así las cosas, el elemento de la temporalidad en el contrato de prestación de servicios, que recoge el inciso 2.° del numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, parece diluirse en multitud de interpretaciones que logran confundir más que esclarecer el concepto. Pero el hecho de que la disposición mencionada efectúe una mención genérica del requisito apuntado, se justifica al atender a la cantidad de supuestos casuísticos que en cada caso concreto puedan recibir el calificativo de «estrictamente indispensables»; por lo tanto, siendo imposible dar una definición que abarque todas las hipótesis factibles o establecer reglas generales para su determinación, resulta necesario interpretar dicho concepto, atendiendo los fines de cada entidad, su presupuesto y la función específica que se haya convenido.

Teniendo en cuenta lo anterior, surge la necesidad de pronunciarse sobre la interpretación que el término «estrictamente indispensable» debe tener, pues a pesar de las innumerables sentencias que esta Sección Segunda ha proferido en relación con los contratos de prestación de servicios –que encubren una auténtica relación laboral-, lo cierto es que muy poco se ha dicho respecto de este concepto, el cual debería -junto con los demás del artículo 32 de la Ley 80 de 1993- establecer una tajante diferencia frente a los contratos de trabajo.

2.2.2. Sobre el término de interrupción de los contratos de prestación de servicios

Dilucidado lo anterior, surge como segundo problema jurídico a resolver el de definir el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro, puesto que han sido varias las interpretaciones al interior de esta Sección, sin que a la fecha haya una postura unánime sobre el tema y un fundamento normativo claro al respecto. Los siguientes apartes jurisprudenciales dan cuenta de la problemática.

Subsección A:

1. Vinculación interrumpida: en este caso, la relación laboral únicamente puede reconocerse por los periodos efectivamente contratados o debidamente ejecutados, pues los tiempos reclamados que no consten o cuya prestación no pueda acreditarse fehacientemente a través de los medios probatorios con que cuenta la parte demandante, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena, sin importar si la interrupción es de un día, inclusive.²¹ [Negrillas fuera del original]

2. De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de estas en la ESE Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se ha mantenido en forma continua desde el 6 de septiembre de 2006 y que sólo se entenderá terminada cuando se produzca la desvinculación efectiva de la ESE mencionada.²² [Negrillas fuera del original]

Subsección B:

1. En consecuencia, al estar acreditada la existencia de la relación de carácter laboral y por ende desvirtuado el vínculo contractual (Ley 80 de 1993, artículo 32.3) le asiste el derecho al señor Pablo Emilio Torres Garrido al reconocimiento y pago de las prestaciones no devengadas durante la vigencia de los contratos celebrados con la ESE Centro de Salud Santa Bárbara y el Municipio de Santa Bárbara – Santander en los periodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2005 hasta el 18 de julio de 2008, teniendo en cuenta las interrupciones que se dieron entre las ordenes de prestación de servicio que suscribió el demandante con las entidades desde el 1 de septiembre de 2003, interrupciones que excedieron el término de 15 días de que trata el artículo 45 de la Decreto 1042 de 1978, lo que quiere decir que hubo solución de continuidad y que además operó el término de prescripción para reclamar las prestaciones causadas con anterioridad al 1 de noviembre de 2005, como se explicará más adelante. ²³[Negrillas fuera del original]

2. Siguiendo el anterior derrotero jurisprudencial y con un criterio de proporcionalidad, estima la Sala que para efectos del restablecimiento del derecho, la liquidación incluirá la sumatoria de las prestaciones sociales causadas desde el 1 de julio de 2003 al 15 de febrero de 2008, sin tener en cuenta los 42 días de interrupción de la actividad contractual.²⁴ [Negrillas fuera del original]

3. Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico establece condicionamientos para reconocer la existencia de algunos derechos laborales, siendo uno de estos la ausencia de solución de continuidad entendida como aquella interrupción del servicio por más de 15 días hábiles (Vr. Gr. artículo 10 del Decreto 1045 de 1978), se advierte, que las preceptivas que establecen tales períodos regulan las vinculaciones de carácter legal y reglamentario, siendo inaplicables a las súplicas de la presente demanda por tratarse de un funcionario de hecho.²⁵ [Negrillas fuera del original]

En efecto, partiendo de que la prescripción es un fenómeno jurídico que afecta la facultad que se tiene frente al ejercicio de un derecho²⁶, y que es común que en algunos escenarios se confunda con la caducidad, debe señalarse que en materia contencioso-administrativa, sin embargo, existen notorias diferencias que hacen distinguir con claridad ambos conceptos.

Por un lado, se ha dicho que la prescripción «(…) es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva»²⁷; mientras que, por otro, la caducidad «(…) ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia».²⁸ No obstante, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, el Decreto 3135 de 1968 – que previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales- estableció, en su artículo 41, respecto de la figura en cuestión, lo siguiente:

Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (Negritas fuera del texto)

Este precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, precisó y reiteró el mismo término:

Artículo 102.- Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. (Negrillas fuera del texto)

Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de suscitar todo un debate al interior de esta Corporación, dadas las variables interpretaciones de las que puede ser objeto. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos, criterios o posiciones en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción en el contrato realidad: (i) la prescripción trienal se cuenta desde terminación de último contrato de prestación de servicios²⁹; (ii) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia constitutiva de la relación laboral³⁰; (iii) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia declarativa, pero el contratista debe reclamar sus derechos a la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último contrato³¹; (iv) la prescripción trienal se cuenta desde la sentencia declarativa, pero el contratista debe reclamar sus derechos a la administración dentro de los 5 años siguientes a la terminación del último contrato.³²

No obstante lo anterior, en la actualidad, esta Sección Segunda ha unificado su posición y cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios:

[…] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Donde más adelante señaló:

[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. (Negrillas fuera del texto)

Así las cosas, la postura que hoy acoge la Sección para declarar la prescripción extintiva del derecho al reconocimiento del contrato realidad (y sus consiguientes prestaciones), es el incumplimiento del término de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual del interesado. No obstante, a pesar de que pareciera superado el conflicto, gracias a la uniformidad del criterio, el problema se ha trasladado a la determinación de la existencia de la interrupción a la que hizo alusión la mencionada sentencia, pues ante la existencia de vinculaciones contractuales sucesivas, debe examinarse si hubo solución de continuidad entre una y otra a fin de establecer si la alegada relación laboral puede considerarse finalizada. Por ello, es esencial precisar el término que se debe tener en cuenta para concretar la solución de continuidad.

En ese orden de ideas, y siguiendo los fines del legislador, que considera que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es la vocación de permanencia en el servicio -de manera que en cada caso concreto el juez debe verificar si existió o no la interrupción contractual (solución de continuidad), que será precisa para determinar el reconocimiento de la relación laboral con el Estado-, la Sala ha venido entendiendo que es de un mayor grado de garantía y seguridad jurídicas aplicar el término de la solución de continuidad de los vínculos legales y reglamentarios [Decreto 1045 de 1978 (artículo 10) y Decreto 1042 de 1978 (artículo 45)] a los contratos realidad, en tanto la evolución de la figura ha precisado la aplicación de otras disposiciones que regulan esos mismos vínculos legales y reglamentarios como los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que contienen disposiciones sobre prescripción de derechos laborales.

En definitiva, comoquiera que en la actual jurisprudencia de la Sección Segunda se manejan varios criterios [«15 días hábiles»³³, «un día inclusive»³⁴, o más de un mes «sin tener en cuenta los 42 días de interrupción de la actividad contractual»³⁵] para establecer el término que determina la existencia de solución de continuidad entre contratos de trabajo continuos o sucesivos, la Sala advierte necesario decantar su postura por una de las mencionadas interpretaciones y dejar sentada la que mejor convenga a los derechos e intereses de los administrados. Además, surge apremiante definir que dicho plazo, cuando no se ha superado, implica, necesariamente, conceder el restablecimiento del derecho de forma continua, puesto que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, y los derechos y situaciones afectadas deben volver a su estado inicial.

2.2.3. Sobre la devolución de los saldos de los aportes a la Seguridad Social en salud

El tercer problema jurídico que se pretende resolver con la sentencia de unificación es el atinente a los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud, a aquellos trabajadores autónomos a quienes se les haya reconocido la existencia de una relación laboral.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, estableció, respecto de los pagos por aportes a seguridad social lo siguiente:

[…] Pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, tal como se explicó en precedencia, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Al interior de la Sección se ha entendido, de larga data, que no resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, pues dicha figura «es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral»³⁶; lo cual se ha afianzado con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, donde se estableció que «el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, sin que ello implique la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal».³⁷

De igual manera, se ha considerado a los aportes a la Seguridad Social en salud como recursos parafiscales³⁸, puesto que «la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir, que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”».³⁹

Asimismo, si con la declaración del contrato realidad se afirma que para los contratistas existía un obstáculo de orden legal que no les permitía exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, es preciso determinar el destino de los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud que este también realizó, pues, se itera, si bien en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 se abordó el tema en relación con los aportes a Seguridad Social en pensión, no ocurrió lo mismo con la citada contribución a la sanidad, existiendo en la actualidad una laguna en la jurisprudencia de esta Sección al respecto.

De otra parte, el restablecimiento del derecho está sujeto al estudio de la caducidad y de la prescripción, respetándose los derechos imprescriptibles e irrenunciables, derivados de los aportes a la Seguridad Social en pensión y salud, para lo cual el juez debe estudiar las sub reglas 4, 6 y 7 de la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Por todo lo anterior, la Sala advierte la necesidad de unificar su criterio en relación con los saldos por aportes a la Seguridad Social en salud del contratista, en tanto evidencia silencios en la jurisprudencia de esta Sección respecto de este asunto en concreto.

A mayor abundamiento, cabe señalar que, pese al silencio mayoritario de la Sección, ha habido varias aproximaciones desde ambas subsecciones para abordar el tema, siendo la más reciente la de la sentencia de 28 de septiembre de 2016 (C.P. Sandra Lisset Ibarra)⁴⁰, donde se afirmó que los recursos de la seguridad social tienen una naturaleza jurídica especial –de recursos parafiscales «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»-, y, por lo tanto, corresponden al contratista, quien tiene la obligación de efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social⁴¹, de manera que reconocer su devolución «sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar); sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional».⁴² Sin embargo, la Sala considera que se mantienen ciertos vacíos de interpretación y silencios constantes en lo referente a los saldos por aportes en salud en asuntos de contratos realidad, razón por la cual, en aras de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, estima necesario sentar jurisprudencia.

2.2.4. Conclusión

En definitiva, atendiendo a estas consideraciones generales, y con ocasión del precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la Sala precisa que las cuestiones de unificación a resolver, derivadas de las anteriores materias, serán las siguientes:

Primero: ¿A qué se refiere el término «estrictamente indispensable», contenido en el inciso 2.° del numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993?

Segundo: ¿Cuál es el término aplicable para determinar la solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que se pactan en forma continua y por un tiempo determinado, pero que presentan interrupción en la celebración de uno y otro? y ¿qué normas fundamentan la aplicación de dicho término?

Tercero: ¿Qué naturaleza jurídica tienen los aportes a la Seguridad Social en salud?; ¿es viable la pretensión de devolución de los dineros cancelados por el demandante por concepto de cotizaciones en salud? y, de ser afirmativa la respuesta, ¿existe algún término de prescripción para la reclamación de dichos saldos?

2.2.4. Competencia

En virtud del artículo 237 de la Constitución Política, y comoquiera que la competencia para unificar jurisprudencia se puede asumir a solicitud de parte, de oficio, por petición del Ministerio Público o por remisión de las subsecciones o de los tribunales administrativos, y en este caso, el proyecto para avocar el conocimiento proviene de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación, las anteriores consideraciones son aprobadas en pleno por sus integrantes.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

Resuelve:

PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del presente asunto con el objeto proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los temas relacionados.

SEGUNDO: Con el fin de asegurar la aplicación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, COMUNICAR la presente decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que consideren pertinentes.

Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha:

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

EN COMISIÓN