ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN AL DERECHO A LA SALUD / REACTIVACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / PÉRDIDA AUDITIVA

[El problema jurídico] Consiste en determinar si: ¿la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha transgredido los derechos deprecados por el [accionante] al no brindarle los servicios médicos asistenciales que requiere con ocasión de las lesiones auditivas que padece por no encontrase vinculado a la institución policial, y asimismo, al negarse a realizarle la Junta Médico Laboral pretendida? (…) El [actor] presentó la acción de tutela de la referencia con el fin de que se le reactive el servicio médico y se le practique la Junta Médico Laboral, con ocasión de la pérdida auditiva sufrida, presuntamente, durante el servicio, lo cual le impidió ingresar como patrullero a la misma institución. (…) [E]stima la Sala que, tal y como lo ordenó el a quo, se debe reactivar el servicio de salud del accionante para que sea valorado por el especialista que corresponda con el fin de que verifique la verdadera condición de salud auditiva del actor, y consecuencia de ello, le preste el tratamiento integral de salud que llegare a necesitar en los términos que lo determine el médico tratante. (…) [L]la Sala se abstendrá de emitir orden de amparo en relación con la realización de la junta médica laboral en favor del [actor], hoy pretendida, teniendo en cuenta que en este momento no se cuenta con los soportes necesarios para ello; al respecto, se aclara que no se está desestimando tal pretensión, sino que la misma será procedente o no de acuerdo con los resultados de las valoraciones médicas y demás a que tendrá que ser sometido el actor. De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 30 de noviembre de 2016, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander amparó el derecho fundamental a la salud del [accionante].

La Sala procede a decidir la impugnación^¹ interpuesta por la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de amparo presentados en contra de la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Dirección de Sanidad.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante^²:

Manifestó el señor Enyember Alfredo Espinosa Guerrero que el 14 de febrero de 2015 se incorporó a la Regional 5 de la Policía Nacional, a prestar su servicio militar obligatorio, para lo cual presentó los respectivos exámenes de ingreso. Que su instrucción militar se llevó a cabo en Santa Rosa de Viterbo, donde tuvo que realizar varias prácticas de tiro o polígono sin protección auditiva; y que posteriormente, fue adscrito a la Dirección de Antinarcóticos del Departamento de Policía de Guaviare, en donde nuevamente realizó prácticas de polígono sin protección.

Mencionó que, el 14 de agosto de 2016, fue licenciado por terminación de la prestación del servicio militar obligatorio; momento en el que decidió iniciar los trámites para ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo al presentar los exámenes requeridos, tuvo como resultado “descenso auditivo en grado leve, moderada en frecuencia aguda oído derecho y descenso auditivo de grado leve en frecuencia aguda de 3000 y 8000 HZ oído izquierdo, con unos diagnósticos de posible pérdida auditiva”, lo cual le impidió ingresar como patrullero. Es decir, fue allí donde se dio cuenta de las lesiones auditivas.

Dijo que en la fecha de su egreso no le realizaron los exámenes de otorrinolaringología ni un estudio de hipoacusia neurosensorial, por lo cual elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Clínica Regional de Oriente de Bucaramanga, en el cual solicitó que se le vinculara al servicio de sanidad y se convocara a la respectiva junta médico laboral; solicitud frente a la cual, la Jefatura de la Clínica Regional del Oriente mediante misiva S-2016038215/JEFAT-GRUME 22 de 10 de octubre de 2016, le negó la reactivación de los servicios médicos y le informó que el periodo de protección de salud solamente es por cuatro semanas después de la desafiliación; por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de tutela, no se le han reactivado los servicios de salud ni se le ha practicado la junta medico laboral, pese a que sigue desmejorando en su estado de salud.

Consecuencia de lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social en salud, a la igualdad y al debido proceso y, en razón de ello, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de sanidad de la Policía Nacional y a la Clínica Regional del Oriente de Bucaramanga, vincularlo nuevamente al servicio de sanidad policial para que sea atendido de manera integral con ocasión de la lesión auditiva sufrida durante el servicio, así mismo, que se le realice Junta Médico Laboral de licenciamiento.

Mediante auto de 18 de noviembre de 2016^³, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela de la referencia y, ordenó la notificación de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

En escrito visible de folios 41 a 43 del expediente, la Jefe de la dependencia, previa información remitida por Medicina Laboral Regional 5, se pronunció sobre los hechos que dan origen a la presente acción de tutela, solicitó negar las pretensiones y así mismo su desvinculación, con los siguientes argumentos:

En cuanto a la atención médica, adujo que en la actualidad el señor Enyember Alfredo Espinosa Guerrero no es beneficiario del subsistema de salud de la Policía Nacional, por lo tanto no se le pueden prestar los servicios de salud que pretende, pues para ello, debe reunir unos requisitos, entre otros el de ser miembro activo de la Institución. Además, aseguró que el actor una vez terminada su vinculación con la Policía Nacional, debió vincularse como cotizante o beneficiario dentro del sistema general de seguridad social, pues con la institución cesó toda obligación

Manifestó que acorde con el pliego de aptitud sicofísica remitida por el Área de Medicina Laboral de la Regional 1, el accionante fue declarado “APTO” a la terminación del servicio militar. Advirtió en cuanto a las prácticas del polígono sin protección visual y auditiva, que ello no es cierto, pues la Policía Nacional es consciente de que las actividades desplegadas por su personal son consideradas de carácter peligroso, lo cual implica el uso de elementos de protección, pues de no ser así serian bastantes los casos que se presentaran por iguales circunstancias; lo cual indica que no hay nexo causal entre la prestación del servicio y la situación de pérdida auditiva mencionada por el accionante.

Concluyó que una vez finalizada la prestación del servicio militar, era deber del accionante allegar la historia clínica en la que reportara las molestias médicas presentadas y diligenciar el respectivo pliego médico laboral, lo cual nunca hizo y en ese orden la Dirección de Sanidad no vulneró los derechos fundamentales cuya protección se invoca.

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Enyember Alfredo Espinosa Guerrero y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, a través de las dependencias de sanidad correspondientes, autorizara la atención médica especializada que requiere el accionante para el tratamiento de la “PÉRDIDA AUDITIVA” hasta que se produzca un informe de fondo y definitivo sobre su estado de salud, con los siguientes argumentos:

Señaló que de las pruebas allegadas al expediente, se logró establecer que efectivamente Enyember Alfredo Espinosa Guerrero prestó su servicio militar en la Policía Nacional hasta el 15 de agosto de 2016 y el examen de otorrinolaringología fue efectuado por el médico laboral – Área de medicina Laboral de la Policía Nacional, dos días después, quien le diagnosticó una posible pérdida auditiva, situación que no se advirtió en los exámenes de licenciamiento.

Advirtió que en el expediente no obra prueba que indicara que la patología del actor fuera resultado de la prestación del servicio, pero es claro que quien haya prestado su servicio militar tiene derecho a que la institución en la que estuvo, preste la atención médica que requiera una vez retirado, para que le sean tratadas las afecciones que padezca cuando sea producto de la prestación del servicio o cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante la prestación del mismo.

La Jefe de la Seccional Sanidad de Santander (E) impugnó la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander^⁴, para lo cual reiteró lo expuesto en el informe de oposición a la acción de tutela, esto es, que no se le vulneró derecho alguno al accionante, pues al practicársele el respectivo examen de licenciamiento se estableció su condición de “apto” al terminar de prestar el servicio militar, en consecuencia, no existe mérito para la realización de la junta médico laboral pretendida, y más, teniendo en cuenta que el señor Espinosa Guerrero nunca presentó antecedentes ni puso en conocimiento la molestia auditiva a la cual se refiere.

Adicionalmente, solicitó aclaración en aspectos como a quien corresponde decidir de fondo y de forma definitiva el estado de salud del accionante por la supuesta pérdida auditiva; si el numeral segundo de la parte resolutiva se refiere a la práctica de la junta médico laboral y por último, hasta cuándo se debe prestar atención médica al señor Enyember Alfredo Espinosa.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir el recurso de amparo; ii); problema jurídico; iii) Derecho fundamental a la salud; iv) Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; y v) Solución al problema jurídico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, de 30 de noviembre de 2016.

Consiste en determinar si: ¿la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha transgredido los derechos deprecados por el señor Enyember Alfredo Espinosa Guerrero al no brindarle los servicios médicos asistenciales que requiere con ocasión de las lesiones auditivas que padece por no encontrase vinculado a la institución policial, y asimismo, al negarse a realizarle la Junta Médico Laboral pretendida?.

El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludable y segura, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano.

Derecho fundamental que está consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos, entre estos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979 y, la Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

Derecho que fue definido por la Corte Constitucional, como derecho fundamental de protección inmediata, en los siguientes términos^⁵:

“La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.”

“En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.

Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.” (Subrayado por la Sala)

Sobre el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección a través del mecanismo excepcional de la tutela, la reiterada jurisprudencia constitucional, especialmente las sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000, ha sostenido que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público. Por tal motivo, todas las personas deben acceder a este último y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; a su vez, este derecho prima facie, no es un derecho fundamental, habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo.

En cuanto al tema de la prestación del servicio a la salud de los miembros de las Fuerza Pública como de sus beneficiarios, en la sentencia T-135 de 2006, con ponencia del Honorable Magistrado Doctor Álvaro Tafur Galvis, el Alto Tribunal Constitucional precisó que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fue creado en desarrollo del artículo 217 de la Carta Magna^⁶ y se encuentra regulado por el Decreto 1795 de 2000, siendo un subsistema autónomo de prestaciones médicas y asistenciales según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993^⁷, que está legitimado por las condiciones especiales de los miembros de la Fuerza Pública en el desempeño de sus labores, debido a la constante exposición de su integridad física como elemento inherente al servicio que prestan.

Adujo la H. Corte Constitucional en el referido fallo, que el articulo 2° del decreto 1795 de 2000, señala que la sanidad es un “servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios”, y que según los artículos 5° y 6°, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consiste en “prestar el Servicio de sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios, (…)”, siendo una obligación que debe cumplir a estos^⁸ por medio de los establecimientos de sanidad “con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud”.

Por lo anterior, esa Corporación concluyó que “es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional – SSMP-.”

En cuanto a los afiliados al subsistema en mención, el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, dispuso: ”Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. INEXEQUIBLE (Corte Constitucional, sentencia C-479 de 10 de junio de 2003, M.P. dr. Marco Gerardo Monroy Cabra) 4. Los soldados voluntarios. 5. INEXEQUIBLE (Corte Constitucional, sentencia C-479 de 10 de junio de 2003, M.P. dr. Marco Gerardo Monroy Cabra) 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía 7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.”

Es decir, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional de manera independiente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene la obligación de atender a aquellos uniformados en servicio activo y desacuartelados que padezcan una enfermedad o dolencia adquirida durante la prestación del servicio que ponga en riesgo su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

El señor Enyember Alfredo Espinosa Guerrero presentó la acción de tutela de la referencia con el fin de que se le reactive el servicio médicos y se le practique la Junta Médico Laboral, con ocasión de la pérdida auditiva sufrida, presuntamente, durante el servicio, lo cual le impidió ingresar como patrullero a la misma institución.

El a quo accedió a las pretensiones de la acción de tutela al considerar que en el expediente se acreditó la patología del actor y por las reglas de la experiencia y la sana crítica se podía inferir que fue durante el servicio o por causa y razón del mismo.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión de primera instancia porque, consideró que los exámenes practicados al actor en su egreso no indicaban la patología que presentaba y era su obligación haberla puesto en conocimiento, que una vez salió de la institución militar los servicios de salud se suspendieron al terminar la relación y era su obligación afiliarse al sistema de seguridad social en salud.

Al respecto la Sala entrará a analizar: a) exámenes de retiro; b) reactivación de los servicios médicos de salud; c) de la práctica de la Junta Médico Laboral.

Al respecto es preciso señalar que el Decreto 1796 de 2000^⁹, en su artículo 8º regula los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización, con el siguiente tenor literal:

“(…) EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (…)”.

La realización del referido examen es de gran importancia, en la medida en que permite analizar las patologías que no hubiesen sido estudiadas en una oportunidad anterior por la Autoridad Médico – Laboral, los cuales resultan ser complementarios de los de ingreso, los cuales junto con los realizados periódicamente por la entidad, permiten analizar la trayectoria del estado de salud del servidor y constituyen el elemento probatorio de las condiciones de salud reales que lo aquejaron mientras permaneció el vínculo con la institución.

En el caso concreto, el señor Espinosa Guerrero aseguró que no se le practicaron exámenes de retiro y que, tres (3) días después de haber sido dado de baja, al realizarse unos exámenes médicos para ingresar como Patrullero a la Policía Nacional le diagnosticaron que tenía pérdida de la capacidad auditiva.

Al respecto, la Sala encuentra que contrario al decir del accionante, si se le realizó el respectivo examen de licenciamiento el 10 de octubre de 2016, en el cual fue calificado como APTO, según información aportada por la Jefe de Medicina Laboral Regional 5, en la cual señaló:

“(…) Se consultó el aplicativo SIAPS (Sistema de Información de Aptitud Psicofísica) el cual arroja que en su examen de licenciamiento fue calificado APTO en la unidad SEBOG (Seccional Bogotá) el día 10 de octubre de 2016 (…)

Por lo anterior se concluye que el señor de nombre ENYEMBER ALFREDO ESPINOSA GUERRERO identificado con el número de cédula 1095940792 al finalizar su servicio militar y de acuerdo a la Ley 48 de 1993 en su examen de licenciamiento se calificó APTO y ya dentro de su proceso como aspirante a patrullero fue calificado por el médico de incorporación teniendo en cuenta los exámenes audiológicos contemplados RESOLUCIÓN No 3546 de 26 de SET “Por lo cual se adopta el Protocolo de Selección del Talento Humano para la Policía Nacional” fue calificado no se ajusta al perfil (…)”^¹⁰

Así las cosas, encuentra la Sala que la Dirección de Sanidad cumplió con el deber de practicar los exámenes médicos de retiro, diferente es, la inconformidad que presenta el actor frente al resultado, con ocasión de las conclusiones a las cuales arribaron las autoridades médicas del área de medicina laboral de la institución, días anteriores, cuando acudió a la institución policial con el fin de continuar vinculado a esta en el nivel ejecutivo, donde se le determinó una posible pérdida auditiva^¹¹; razón por la cual, tal solicitud no resulta procedente.

b. La prestación de los servicios de salud como miembro retirado de la Fuerza Pública.

En cuanto a la prestación de servicios médicos, lo primero que se debe advertir es que al Estado le asiste la obligación de reintegrar a los miembros de la Fuerza Pública a la sociedad en las mismas condiciones en que los reclutaron y, de no ser posible, garantizarles los servicios médicos y asistenciales que requieran dependiendo de las patologías que presenten.

La parte accionada reconoce no estar prestando servicios asistenciales al actor, bajo el argumento de que en el examen de licenciamiento que se le practicó cuando culminó la prestación del servicio militar, arrojó estar “apto”, y que la vinculación a sanidad va solamente hasta cuatro semanas después de haberse desvinculado; indicó además, que desde el momento de su retiro era una obligación del señor Espinosa Guerrero afiliarse al sistema de seguridad social en salud.

No obstante lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que las autoridades médicas de la misma institución policial, durante exámenes practicados al señor Eneyember Alfredo Espinosa Guerrero durante los días 17 de agosto y 5 y 16 de septiembre de 2016^¹² le determinaron una posible pérdida auditiva, esto es, antes de la fecha del examen de licenciamiento (10 de octubre de 2016) donde, por el contrario, lo calificaron como “APTO”.

Asimismo, que la mencionada situación fue puesta en conocimiento de la Policía Nacional mediante escrito de petición de 5 de octubre de 2016 (fecha a la que se hace referencia en la contestación de la misma), a través del cual solicita la activación de servicios médicos en favor del accionante y la realización de Junta Medica Laboral, consecuencia de la presuntas lesiones auditivas, el cual fue resuelto de manera desfavorable bajo los siguientes argumentos:

“(…) Teniendo en cuenta el acuerdo 002 del 27/04/2001 en su artículo 7. De periodo de protección en salud. Una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el afiliado y sus beneficiarios gozaran del Plan de servicios de Sanidad Militar y Policial hasta por cuatro (4) semanas mas, contadas a partir de la fecha de la desafiliación. Por lo anterior no es viable la vinculación a los servicios médicos ya que la fecha de licenciamiento es el 15 de agosto de 2016 y su periodo de cobertura finalizó a la 4 semanas.

Una vez verificada el archivo documental de área por parte del facilitador al señor de nombre ENEYEMBER ALFREDO ESPINOSA GUERRERO identificado con el número de cédula 1095940792 no le figura ningún proceso médico laboral pendiente en esta unidad, se verifica el SIATH (Sistema de información y administración del talento humano) y la unidad donde laboro es la DIRAN (Dirección Antinarcóticos –Departamento de Policía de Guaviare) por lo cual debe presentar una certificación del área de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Antinarcóticos donde informe si le realizaron apertura o no de informativo prestacionales por los hechos narrados en su escrito donde manifiesta de la lesión auditiva al parecer que presentó en polígono de instrucción, igualmente debe presentar copia de la historia clínica de las atenciones médicas recibidas para la fecha en que sucedieron los hechos narrados en el escrito durante el tiempo que presto su servicio militar (…), por lo anterior en el momento no es posible convocar a Junta Médica aboral por patología ni por informativo prestacional al señor de nombre ENEYEMBER ALFREDO ESPINOSA GUERRERO.

A la terminación del servicio militar de acuerdo a lo contemplado en la ley 48 de 1993 se les debe realizar el examen de licenciamiento de aptitud psicofísica donde deberán reportar las novedades médicas presentadas durante la prestación del servicio militar; por lo anterior se encio solicitud a la Regional 1 de Medicina Laboral con el fin de que sea enviado a eta unidad el pliego de aptitud psicofísica calificado por licenciamiento del señor ESPINOSA GUERRERO ENEYEMBER ALFREDO identificado con el número de cédula 1095940792”.

De lo expuesto, se evidencia que la Institución Policial ha negado dar tratamiento a las lesiones auditivas que el actor indica haber adquirido durante la prestación de su servicio militar, frente a lo cual la Sala advierte que tal información no se pueda dar por cierta o no, pues ello solamente puede ser determinado por la autoridad medica de la institución; sin embargo, no se desconoce que lo que originó la petición de servicio médico del actor fue el resultado de los exámenes médicos realizados por el área de medicina laboral de la Policía Nacional con el fin de continuar su vínculo con la institución en el nivel ejecutivo, los cuales se practicaron 3 días después de haber sido dado de baja por haber finalizado la prestación del servicio militar obligatorio.

Situación que si bien no puede dar por hecho que las presuntas lesiones fueron causadas durante el servicio, si generan un indicio serio de que tengan que ver con el mismo, lo cual se insiste debe ser definido por las autoridades médicas de la Policía Nacional; en consecuencia, estima la Sala que, tal y como lo ordenó el a quo, se debe reactivar el servicios de salud del accionante para que sea valorado por el especialista que corresponda con el fin de que verifique la verdadera condición de salud auditiva del actor, y consecuencia de ello, le preste el tratamiento integral de salud que llegare a necesitar en los términos que lo determine el médico tratante.

En cuanto al interrogante que plantea la autoridad en su escrito de impugnación, de que ¿A quién le corresponde producir el informe de fondo y definitivo acerca del estado de salud del actor?, en tanto la prestación de servicio se ordenó hasta que se produzca tal circunstancia, se advierte que en ello estarán involucradas, en general, las autoridades medicas de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que se requiera, pues de una parte serán los médicos tratantes quienes determinen la real y actual situación de la salud del señor Eneyember Espinosa, y de ello dependerá que se den o no los presupuestos para convocar a Junta Médica Laboral, donde, de ser esta procedente, se definirá acerca de las lesiones y si las mismas, fueron o no con ocasión del servicio,

Respecto a la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública que se retiran del servicio, el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000^¹³ establece las causales para ello, así:

“ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.”

A su vez, el artículo 16 ibídem, determina los soportes que deben tenerse en cuenta al momento de la realización de una Junta Medica Laboral:

“ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes:

b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado.

c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad.

PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes (…).”.

Como se observa de la normatividad que antecede, es claro que para definir la situación médica del señor Eneyember Alfredo Espinosa Guerrero se involucran varias autoridades de sanidad de la institución, pues, como se advirtió en el ítem anterior, un punto es definir por los galenos acerca de sus presuntas lesiones auditivas y, otro, definir la situación a la luz de una Junta Medica Laboral, de configurarse los presupuestos para ello.

Dicho lo anterior, la Sala se abstendrá de emitir orden de amparo en relación con la realización de la junta médica laboral en favor del señor Eneyember Alfredo Espinosa Guerrero, hoy pretendida, teniendo en cuenta que en este momento no se cuenta con los soportes necesarios para ello; al respecto, se aclara que no se está desestimando tal pretensión, sino que la misma será procedente o no de acuerdo con los resultados de las valoraciones médicas y demás a que tendrá que ser sometido el actor.

De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 30 de noviembre de 2016, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Santander amparó el derecho fundamental a la salud del señor Eneyember Alfredo Espinosa Guerrero.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

I. CONFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se amparó el derecho a la salud del señor Eneyember Alfredo Espinosa Guerrero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

6 ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

7 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

8 ARTICULO 27. PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL. <Decreto subrogado por la Ley 352 de 1997> Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

9"Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"

13 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.