PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Violación del régimen de inhabilidades / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES POR PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERCE AUTORIDAD CIVIL O POLÍTICA EN LA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL – Supuestos configurativos . Tiempo durante el cual opera la inhabilidad / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES POR PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERCE AUTORIDAD CIVIL O POLÍTICA EN LA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL – No se configura por no reunirse la totalidad de los presupuestos

En tratándose de establecer si un Congresista se encuentra incurso o no en la causal de pérdida de investidura a que se refiere el numeral 5 artículo 179 C.P., la Sala Plena del Consejo de Estado ha puesto de presente que deben reunirse los siguientes supuestos: Que el candidato al Congreso tenga vínculo de matrimonio, unión permanente, o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil con un funcionario que ejerza autoridad civil o política en la correspondiente circunscripción territorial, “el día en que se llevan a cabo las elecciones.” Según lo estima el solicitante, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad por él invocada es de un año previo a la fecha de la elección y a ese respecto se refiere al “año inhabilitante”. No obstante lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mantiene la tesis de que “para incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución”, el pariente del congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en el que se celebraron las elecciones: “Cuarto requisito: el tiempo durante el cual opera la inhabilidad. Finalmente, en relación con el cuarto y último requisito para que se estructure la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 179 Constitucional, esto es, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad, la Jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que si bien la norma constitucional no fija el término dentro del cual opera la prohibición contenida en la causal de inhabilidad en mención, de acuerdo con la composición gramatical debe entenderse que la misma se configura si se acredita que el pariente del Congresista demandado ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones (…) En lo que atañe al quinto de los requisitos para que se configure la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 179 C.P., la Sala, en aplicación de la regla reiterada en esta providencia, encuentra que este elemento no se configura en el presente caso, por estar plenamente demostrado que mediante Resolución 17580 de 9 de septiembre de 2013, la Gobernación de Santander, le aceptó la renuncia al señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA del cargo de alcalde de Floridablanca, a partir del 10 de septiembre de 2013, hecho éste que acaeció tres (3) meses antes de la fecha en que su hermano, el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA inscribió su nombre como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander para el periodo constitucional 2014-2018. Las razones expuestas hasta aquí permiten concluir que en el sub lite no se reúne la totalidad de los presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 179 C.P., por cuanto el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA no ejerció autoridad civil o política para el día de las elecciones, esto es, para el 9 de marzo de 2014

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 183 NUMERAL 1

Como no hay causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala Plena procede a decidir en única instancia, la solicitud de pérdida de investidura formulada por el ciudadano YORGUIN DUARTE MANCILLA contra el señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA, quien resultó elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Santander para el período constitucional 2014-2018, por haber incurrido supuestamente en la causal prevista en el artículo 179-5 de la Constitución Política de Colombia.

En el escrito de demanda visible a folios 1 a 13 del cuaderno principal, el actor formuló las siguientes pretensiones:

1.- Declarar la Pérdida de Investidura del señor Marcos Yohan Díaz Barrera, como Representante a la Cámara por el departamento de Santander, del partido Centro Democrático, contenido en el acto Administrativo que es la Acta autenticada del acta de posesión del señor Marcos Yohan Díaz Barrera como Representante a la Cámara del departamento de Santander por el partido Centro Democrático para el periodo constitucional 2014-2018, que hiciera la mesa directiva de la Cámara de Representantes el día 20 de mayo de 2016.

2.- Que se declare la nulidad del Acta de posesión del señor Marcos Yohan Díaz Barrera como Representante a la Cámara del departamento de Santander por el partido Centro Democrático para el periodo constitucional 2014-2018.

3.- Declarar la vacancia absoluta de la curul del Representante a la Cámara del departamento de Santander ocupada por el señor Marcos Yohan Díaz Barrera, como consecuencia de la Pérdida de Investidura.”

4.- Oficiar a la Registraduria Nacional del Estado Civil, Delegación Departamental, para que llame a ocupar la curul de Representante a la Cámara por el de (sic) Santander al candidato que sigue en orden de inscripción en forma sucesiva y descendiente de la misma lista electoral perteneciente al partido del Centro Democrático, con el fin de suplir la falta absoluta, durante el resto de periodo constitucional a cumplirse.

Según se relata en la demanda, los hechos que le sirven de fundamento son, en síntesis, los siguientes:

El Señor Marcos Yohan Díaz inscribió su nombre como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander para el período constitucional 2014-2018, por el partido Centro Democrático.

En los comicios realizados el día 9 de marzo de 2014, resultó elegida la señora JOHANA CHAVES GARCÍA como Representante a la Cámara por el mismo partido político, pero su elección fue declarada nula, motivo por el cual el señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA fue llamado a ocupar dicha curul, de la cual tomó posesión el 12 de noviembre de 2015.

El señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, hermano del congresista cuya investidura se cuestiona, había sido elegido como Alcalde del municipio de Floridablanca (Santander) para el periodo comprendido entre el 2012 y 2015, cargo del cual renunció el 9 de septiembre de 2013.

Considera el solicitante que el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA se encuentra incurso en la causal de perdida de investidura prevista en el artículo 179-5 de la Constitución Política, pues su hermano, el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, como Alcalde municipal de Floridablanca, ejerció autoridad administrativa dentro de la misma circunscripción (Departamento de Santander) hasta el 9 de septiembre de 2013, esto es, “dentro del año inhabilitante”. En ese orden de ideas, en su elección se desconoció el régimen de inhabilidades y se violaron los artículos 40, 107, numeral 5º del 179 y 299 de la Constitución Política, los artículos 4 y siguientes de la Ley 144 de 1994 y los artículos 22, 131, y 228 del Código Contencioso Administrativo, pues según se desprende de tales preceptos, no pueden aspirar a ser elegidos como congresistas quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en la misma circunscrpción en la cual deba efectuarse la elección.

Aunque el apoderado de MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA no controvirtió los hechos invocados por el demandante, si manifestó que para la fecha en la cual su representado inscribió su candidatura (9 de diciembre de 2013) y para el día de la elección (9 de marzo de 2014), su hermano, el señor NESTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, ya no ostentaba la condición de Alcalde del municipio de Floridablanca.

En ese orden de ideas manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que la inscripción del señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA como candidato a la Cámara de Representantes, tuvo lugar tres (3) meses después de que su hermano hiciera dejación del cargo de Alcalde de Floridablanca, del cual presentó renuncia el día 9 de septiembre de 2013, motivo por el cual no se configura la causal invocada. Destacó, por otra parte, que al mezclar las normas que invoca como violadas, el solicitante está edificando una causal extralegal de pérdida de investidura.

A pesar de lo expuesto, propuso la excepción de “inepta demanda”, por estimar que en este caso no se reúnen los requisitos procesales y sustanciales a que se refiere al artículo 4 de la Ley 144 de 1994, pues no existe en el libelo un mínimo de coherencia normativa ni fáctica que le permita ejercer el derecho de defensa técnica.

Añadió a lo anterior que no existe ninguna coherencia en la demanda en relación con las pruebas y por contera, en el libelo se citan los artículos 48 de la Ley 617 de 2000, 180-2 de la Constitución Política y 280-2 de la Ley 5 de 1992, que no son aplicables al caso, de lo cual infiere la intención del accionante de ocasionar un error en la interpretación de las situaciones fácticas y jurídicas bajo examen.

3.1. La Demanda fue presentada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 13 de julio de 2016, la cual fue admitida y notificada al demandado en debida forma.

3.2. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, como agente del Ministerio Público, fue debidamente notificado de la admisión de la demanda.

3.3. El congresista cuya investidura se cuestiona, dio contestación oportuna a la demanda.

3.4. El 20 de septiembre de 2016 se dictó el auto de pruebas, en donde se tuvieron como tales las documentales aportadas con la demanda y su contestación.

3.5. El 14 de febrero de 2017 tuvo lugar la audiencia pública de pérdida de investidura, al final de la cual las partes y el representante del Ministerio Público allegaron el resumen escrito de sus intervenciones.

El apoderado del congresista solicitó tener como prueba la Resolución 17580 de 9 de septiembre de 2013.

En cumplimiento a lo dispuesto oficiosamente por el Despacho sustanciador mediante auto del 10 de octubre de 2016, se allegaron al proceso, en copia autentica, los siguientes documentos: la Resolución 17580 de 9 de septiembre de 2013 proferida por la Gobernación de Santander, por la cual se aceptó la renuncia del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA como Alcalde del Municipio de Floridablanca y el oficio Nº ACCR-57095 del 26 de octubre de 2016, por medio del cual el Director de Gestión Electoral de la Registraduria Nacional del Estado Civil, certificó la fecha exacta de la inscripción del señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA como candidato a la Cámara.

El 14 de febrero del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo celebró la audiencia pública establecida en la Ley 144 de 1994, en la cual intervinieron el solicitante, el demandado y su apoderado y el señor agente del Ministerio Público.

El apoderado del solicitante reiteró los fundamentos de la demanda e insistió en la petición de que se decrete la pérdida de investidura, por estimar que con los registros civiles de nacimiento aportados al proceso, quedaron plenamente establecidos los nexos de consaguinidad existentes entre del congresista demandado y su hermano, quien fungiò como Alcalde de Floridablanca. Señaló además que este último ejerció dicha autoridad en la misma circunscripción electoral en la cual se realizó la elección del Representante a la Cámara cuya investidura se cuestiona.

También puso de relieve que la elección de congresistas para el periodo constitucional 2014-2018 tuvo lugar el 9 de marzo del 2014 y que el hermano del demandado fungió como alcalde hasta el 13 de septiembre de 2013 y, por lo mismo, ejerció autoridad civil dentro del “año inhabilitante”, el cual debe contabilizarse desde la fecha de la inscripción de la candidatura y la declaratoria de la elección, pues la jornada electoral no se reduce solamente a la celebración de los comicios, sino que está integrada por varias etapas previas, en las cuales se consigue el respaldo de los electores.

El agente del Ministerio Publico, luego de referirse al tratamiento constitucional, legal y jurisprudencial de la causal de perdida de investidura alegada y de analizar los hechos acreditados en el proceso, señaló en su concepto que deben denegarse las pretensiones del solicitante, pues si bien el congresista es hermano del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA, quien ejerció autoridad civil y política como Alcalde del Municipio de Floridablanca en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 9 de septiembre de 2013, y aún a pesar de que ese municipio forme parte de la misma circunscripción electoral, no es dable afirmar que en este caso se cumpla el supuesto temporal de la causal invocada, pues al momento de verificarse la elección, este último ya no se desempeñaba como Alcalde de esa entidad territorial.

El colaborador fiscal anotó además que el cambio jurisprudencial adoptado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015 (rad. 2014-00034-00), en cuanto está referido a los supuestos temporales que deben reunirse para la ocurrencia de la causal, no puede ser aplicado al caso bajo examen, toda vez que en aplicación del principio de confianza legítima, dicho cambio solo produce efectos vinculantes a partir de las elecciones de Senado y Cámara de Representantes para el periodo 2018-2022.

Indicó asimismo que el período inhabilitante de doce (12) meses al cual se alude en la demanda, no tiene ningún fundamento, pues no corresponde a las exigencias de orden constitucional y legal. Según señaló, ese período de doce (12) meses, consagrado en los artículos 33 y 40 de la Ley 617 de 2000, está referido exclusivamente a los diputados y concejales y no a los congresistas, pues se trata de corporaciones y dignidades distintas y la regulación de las inhabilidades es para aquellos de orden legal y para éstos de orden constitucional.

El apoderado del demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

En su criterio, el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política establece que el día de las elecciones un candidato a congresista no puede tener los vínculos de parentesco descritos en la norma con alguien que ejerza autoridad civil y/o política en la misma circunscripción electoral en la cual aspira ser elegido, y en ese sentido, la regla jurisprudencial es clara al indicar que «para que se configure la causal la autoridad política o civil debe ejercerse el día de las elecciones».

Como quiera que el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA renunció al cargo de Alcalde del municipio de Floridablanca desde el 9 de septiembre de 2013, época para la cual el señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA ni siquiera era candidato a la Cámara de Representantes, ha de concluirse que el primero de los nombrados no ejercía para la fecha de los comicios ninguna autoridad civil o política.

De igual manera, indicó que aunque el cambio jurisprudencial introducido por la sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, referido a que la temporalidad de la causal incoada se cuenta desde el día de la inscripción, no puede perderse de vista que por virtud del principio de confianza legítima ese cambio de criterio solo puede producir efectos hacia el futuro. Con todo, aún en el supuesto de aplicarse esa regla al caso sub judice, tampoco se configuraría la causal de perdida de investidura endilgada, pues como se ha señalado con anterioridad, a la fecha de la inscripción de la candidatura del señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA (9 de diciembre de 2013), su hermano NÉSTOR FERNANDO ya no ostentaba la condición de Alcalde de Floridablanca.

6.1.- Competencia, legitimación de las partes y aptitud formal de la demanda.

El presente asunto es de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo dispuesto por los artículos 184 y 237-5 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 144 de 1994, 37-7 de la Ley 270 de 1996 y 111.6 del CPACA.

Por otra parte, se encuentra debidamente acreditada en el proceso la calidad de ciudadano del señor YORGUIN DUARTE MANCILLA, quien es portador de la cédula de ciudadanía 91.154.773.

También está probado que el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA fue elegido como Representante a la Cámara para el período constitucional 2014-2018 por la Circunscripción Electoral de Santander a nombre del Partido Centro Democrático, cargo que desempeña desde el día 12 de noviembre de 2014, para el cual fue llamado tras declararse la nulidad de la elección de su antecesora, la señora JOHANA CHAVES GARCÍA.

El apoderado del congresista invocó la excepción de inepta demanda, alegando la falta de delimitación del asunto u objeto litigioso. Sin embargo, tal como se consideró al momento decidir sobre su admisión, la Sala estima que el libelo es suficientemente claro y reúne los requisitos a que se refiere el artículo 4º de la Ley 144 de 1994, pues es clara y precisa la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de investidura así como la exposición del concepto de su violación. En ese orden de ideas, los argumentos planteados por el apoderado del congresista tanto en el escrito de contestación como en la audiencia pública, permiten concluir que el escrito de demanda es diáfano e inteligible, motivo por cual no hay razón de mérito para que en este caso prospere la excepción propuesta, la cual se desestima.

6.2.- Consideraciones generales con respecto a la pérdida de investidura de los congresistas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 183 de la Constitución Política, los congresistas pierden su investidura por incurrir en alguna de las siguientes situaciones:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. (El subrayado es ajeno al texto).

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

En lo atinente a la naturaleza de la acción de pérdida de investidura, es menester indicar que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, han coincidido en señalar que se trata de una acción pública de orden constitucional y de carácter legal, mediante la cual se busca asegurar el cumplimiento estricto del estatuto del congresista e implementar, como manifestación de la democracia participativa, una especie de control ciudadano frente a la conducta de los legisladores que se explica por la necesidad de garantizar la integridad y la probidad que debe presidir el cumplimiento de la función de representación política y la labor parlamentaria.

En este sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia proferida el 21 de agosto de 2012 (Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón), al referirse a los aspectos más relevantes de esta institución, expresó:

“es una figura de carácter judicial y de naturaleza ético política, que permite la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. Entre tales causales pueden reseñarse, el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; la indebida destinación de dineros públicos; el conflicto de intereses y el tráfico de influencias debidamente comprobado .

Esta institución le permite a cualquier ciudadano o a la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente, solicitar al Consejo de Estado que en un término no superior a veinte días, estime -conforme con los artículos 184 y 237 de la Carta Política-, si la persona elegida para un cargo de elección popular debe o no separarse de él por estar incursa en alguna de las situaciones señaladas en los artículos 110 y 183 de la Carta. Estas causales pueden ser desarrolladas por el legislador, pero éste, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “no dispone de competencia para ampliar o restringir las causales establecidas en la Carta Política” en el caso de los congresistas.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la pérdida de investidura se surte a través de un proceso jurisdiccional, de carácter ético político y que constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos, que corresponde a un régimen de especial rigor exigido a los miembros del Congreso. Ha expresado igualmente que es una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, sin que el adelantamiento de dos o más procesos por la misma conducta comporte indefectiblemente la violación del principio universal del non bis in ídem. Así por ejemplo, la ha distinguido del proceso penal y del proceso electoral. También ha señalado que el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter jurisdiccional, de muy especiales características, que sólo podrá adelantarse por el Consejo de Estado.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dado que la pérdida de investidura implica la separación inmediata de las funciones que el miembro de la Corporación Pública venía ejerciendo, y también la inhabilidad a perpetuidad para ejercer cargos de elección en el futuro (Arts. 179 y 183 C.P.), el proceso debe surtirse con el pleno respeto del debido proceso y del derecho de defensa de las personas sujetas a investigación. La severidad de la sanción y la seriedad de las implicaciones sobre los derechos fundamentales en juego -como son el derecho a ser elegido y la participación ciudadana desde esa misma óptica, la de ser elegido- exigen un acatamiento celoso de las garantías procesales del funcionario acusado.

En consonancia con lo anterior, en esta clase de juicios el principio de taxatividad permite que sean sólo las conductas que la Constitución incluye como constitutivas de las causales de pérdida de investidura, las que pueden dar lugar a este juicio de reproche y que, como se dijo, no son modificables por el legislador.

De idéntica forma, en desarrollo de este principio se precave el sometimiento del juez al imperio de la ley de manera exclusiva por lo que no le está permitido crear causales de pérdida de investidura, aún en los eventos en los cuales se pueda concluir que un parlamentario incurrió en una conducta contraria a la ética.

Por último, el debido proceso -de nuevo- remarca la garantía del principio de legalidad que preserva la noción de juez natural, las ritualidades propias de juicio y, en fin, la intangibilidad de lo antes mencionado, bajo el concepto de bloque de legalidad.

A partir del marco constitucional y jurisprudencial anteriormente descrito debe desenvolverse el juicio de pérdida de investidura, sin soslayar el hecho de que ella comporta una severa sanción para el congresista pues afecta de manera grave sus derechos políticos.

En este sentido cuando el elegido incurre en una casual de indignidad de aquellas que contempla el ordenamiento jurídico, surge la consecuencia jurídica en forma de sanción, que consiste en la separación del cargo de elección popular y la imposibilidad hacia futuro de que vuelva a ser elegido.

Estas particularidades de la pérdida de investidura han llevado a que la Sala Plena del Consejo de Estado acepte que el juicio que se adelanta en estos casos tiene una naturaleza sancionatoria, posición que se reiteró en el fallo de pérdida de investidura de 21 de julio de 2015 proferido dentro del proceso No. 2012-00059 en los siguientes términos:

“Es sabido que la institución de la pérdida de la investidura fue consagrada en el artículo 183 de la Carta Política como una sanción para los congresistas que incurran en violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o conflictos de intereses que les resulta aplicable (numeral 1); que incumplan ciertos deberes inherentes al cargo (numerales 2 y 3) o sean responsables por indebida destinación de dineros públicos o por tráfico de influencias debidamente comprobado (numerales 4 y 5).

En atención a la altísima dignidad que supone el cargo de Congresista y a la significación del Congreso dentro de un Estado democrático, la Constitución ha previsto una sanción particularmente drástica para las infracciones anotadas, puesto que la pérdida de la investidura implica no solo que el congresista pierde su calidad de tal, sino que, además, queda inhabilitado de manera permanente para ser congresista. Del mismo modo, la Constitución señala un término especialmente breve para que el Consejo de Estado decida acerca de la pérdida de investidura, en las condiciones que fije la ley.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que dado que la pérdida de investidura implica la separación inmediata de las funciones que el miembro de la Corporación Pública venía ejerciendo, y también la inhabilidad a perpetuidad para ejercer cargos de elección en el futuro^¹ (arts. 179 y 183 C.P.), el proceso debe surtirse con el pleno respeto del debido proceso y del derecho de defensa de las personas sujetas a investigación^². La severidad de la sanción y la seriedad de las implicaciones sobre los derechos fundamentales en juego, – como son el derecho a elegir y ser elegido y la participación ciudadana –, exigen un acatamiento celoso de las garantías procesales del funcionario acusado.”

Siendo la pérdida de investidura una sanción, el juicio que la precede está llamado a someterse a las exigencias propias del debido proceso sancionatorio y a los principios que lo gobiernan, todo lo cual ha sido precisado por la Sala^³ al señalar:

“Por tratarse, como ya se dijo, de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de Derecho y conforme con las reglas del debido proceso. En ese orden, les corresponde tanto al demandante como al Estado acreditar debidamente la existencia de la causal en la que habría incurrido el congresista y la conducta constitutiva de la falta, todo eso dentro de las garantías procesales, se repite, reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales en favor de los sujetos sometidos a un juicio a cargo del Estado.” (Negrillas de la Sala)

Por las razones que anteceden, esta Corporación está llamada a resolver la solicitud de pérdida de investidura, sin perder de vista la naturaleza de la institución y su carácter sancionatorio, lo cual implica tener en cuenta la causal invocada y los requisitos para su configuración; el elemento temporal de la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la C.P. y la resolución de caso concreto.

6.3.- Causal invocada: Violación del régimen de inhabilidades, por tener un parentesco de consanguinidad con un funcionario que al momento de la elección ejercía autoridad civil o política en la misma circunscripción electoral

De conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, la causal invocada, como aparece mencionado ut supra, corresponde a la prevista en los artículos 179-5º y 183-1° de la Constitución Política de Colombia, preceptos que ad pedem literae disponen:

“1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. (…).

“5. Quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

En tratándose de establecer si un Congresista se encuentra incurso o no en la causal de pérdida de investidura a que se refiere el numeral 5º artículo 179 C.P., la Sala Plena del Consejo de Estado ha puesto de presente que deben reunirse los siguientes supuestos: Que el candidato al Congreso tenga vínculo de matrimonio, unión permanente, o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil con un funcionario que ejerza autoridad civil o política en la correspondiente circunscripción territorial, “el día en que se llevan a cabo las elecciones.”^⁴

Según lo estima el solicitante, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad por él invocada es de un año previo a la fecha de la elección y a ese respecto se refiere al “año inhabilitante”. No obstante lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mantiene la tesis de que “para incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución”, el pariente del congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en el que se celebraron las elecciones:

Finalmente, en relación con el cuarto y último requisito para que se estructure la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 179 Constitucional, esto es, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad, la Jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que si bien la norma constitucional no fija el término dentro del cual opera la prohibición contenida en la causal de inhabilidad en mención, de acuerdo con la composición gramatical debe entenderse que la misma se configura si se acredita que el pariente del Congresista demandado ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones (…)^⁵

6.4.- Análisis del caso concreto de acuerdo con lo probado en el proceso y los elementos configurativos de la inhabilidad

Con el propósito de establecer si en este caso se debe decretar o no la pérdida de la investidura que aquí se cuestiona, es del caso entrar a examinar si están dadas o no las condiciones para ello. Con esa finalidad, se examinarán a continuación si en el asunto bajo examen se reúnen o no los elementos de los cuales depende su prosperidad.

Pues bien, observa la Sala Plena que no existe ninguna controversia con respecto a los hechos relevantes del caso. En todo caso, los medios de prueba incorporados al proceso permiten concluir lo siguiente:

6.4.1.- Primer elemento: que el Señor Marcos Yohan Díaz Barrera tiene la calidad de Representante a la Cámara, elegido para el período constitucional 2014-2018 por la circunscripción territorial de Santander.

En efecto, el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA inscribió su nombre el 9 de diciembre de 2013 como candidato del partido Centro Democrático a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander para el periodo constitucional 2014-2018; y tras declararse la nulidad de la elección de la señora JOHANA CHAVES GARCÍA, fue llamado a ocupar el cargo, del cual tomó posesión el día 12 de noviembre de 2014^⁶.

Aparece debidamente demostrado en el proceso que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre del 2015, declaró la nulidad de la elección de la señora JOHANA CHÁVEZ GARCÍA como representante a la cámara por el Departamento de Santander para el periodo constitucional 2014-2018 y que el Secretario General de la Cámara de Representantes, mediante la Resolución MD 2184 proferida el 10 de noviembre de 2015, además de declarar la falta absoluta de la curul que ocupaba señora CHAVEZ GARCÍA, llamó en reemplazo suyo al señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA, quien tomó posesión del cargo el día 12 de noviembre de 2015, tal como aparece en el acta de posesión visible a folio 74 del cuaderno principal.

6.4.2.- Segundo elemento: el vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad - Los señores MARCOS YOHAN y NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA son hermanos.

Este hecho no fue controvertido por el demandado. Por contera, resposan en el expediente los registros civiles de nacimiento de MARCOS YOHAN y NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA de los cuales se desprende con claridad el parentesco por consaguinidad que los une, con lo cual se encuentra debidamente acreditada la existencia de un vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, entre quien ejerce la autoridad civil y política y quien aspira a ser elegido como congresista.

6.4.3.- Tercer elemento: Que el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA fue elegido como Alcalde municipal de Floridablanca – (Santander) para el período comprendido entre el 2012 y 2015, cargo del cual presentó renuncia que le fue aceptada a partir del 10 de septiembre de 2013

Dan cuenta de estos hechos la copia de la Escritura Pública 2164 de 30 de diciembre de 2011 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Floridablanca, mediante la cual se protocolizó el acto de posesión del señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA como Alcalde de Floridablanca^⁷; la constancia de que éste se desempeñó como alcalde del Municipio de Floridablanca entre el 1º de enero de 2012 y el 9 de septiembre de 2013^⁸; y por último, la Resolución 17580 de 9 de septiembre del 2013 emitida por la Gobernación de Santander, mediante la cual se le aceptó la renuncia al cargo antes mencionado, a partir del 10 de septiembre de 2013^⁹.

Así las cosas, no hay duda de que en su calidad de Alcalde del municipio de Floridablanca, Santander, el señor Néstor Fernando Díaz Barrera ejerció “autoridad política”. A este respecto el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, dispone:

“Artículo 189. Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

En síntesis se cumple en este caso el tercero de los requisitos de esta causal de inhabilidad, esto es, el ejercicio de autoridad civil o política por parte del pariente del candidato al Congreso.

6.4.4.- Cuarto elemento: La autoridad civil o política se debe ejercer en la correspondiente “circunscripción territorial”.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la C.P., las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la misma circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.

A este respecto, como se precisa en Sentencia proferida el 21 de agosto de 2012 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sede de pérdida de investidura^¹⁰ (Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón), esta Corporación “ha sido enfática en señalar que, de acuerdo con el artículo 176 de la Carta Política, la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales; y que para la elección de Representantes a la Cámara cada Departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial, por lo que se ha concluido que los Municipios que integran un Departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial y, por ello está inhabilitado para inscribirse como Representante a la Cámara quien tenga vínculos por matrimonio, unión permanente, o parentesco, en los términos señalados por la ley, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política en Municipios del mismo Departamento por el cual se inscribe^¹¹”.

De acuerdo con lo expuesto, en este caso se encuentra debidamente probado el cuarto requisito de esta causal de inhabilidad, pues existe certeza de que el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA fue elegido como Alcalde municipal de Floridablanca para el periodo comprendido entre el 2012 y 2015, entidad territorial que forma parte de la circunscripción territorial del Departamento de Santander, por la cual también fue elegido como Representante a la Cámara su hermano, el señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA para el periodo constitucional 2014-2018.

En lo que atañe al quinto de los requisitos para que se configure la causal consagrada en el numeral 5° del artículo 179 C.P., la Sala, en aplicación de la regla reiterada en esta providencia, encuentra que este elemento no se configura en el presente caso, por estar plenamente demostrado que mediante Resolución 17580 de 9 de septiembre de 2013, la Gobernación de Santander, le aceptó la renuncia al señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA del cargo de alcalde de Floridablanca, a partir del 10 de septiembre de 2013, hecho éste que acaeció tres (3) meses antes de la fecha en que su hermano, el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA inscribió su nombre como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander para el periodo constitucional 2014-2018.

Las razones expuestas hasta aquí permiten concluir que en el sub lite no se reúne la totalidad de los presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 179 C.P., por cuanto el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA no ejerció autoridad civil o política para el día de las elecciones, esto es, para el 9 de marzo de 2014. Recuérdese que su renuncia se aceptó con efectos a partir del 10 de septiembre de 2013.

No sobra añadir a lo anterior que al no estar tipificada la causal, la Sala queda relevada de analizar los aspectos subjetivos de la conducta

Teniendo en cuenta las razones que anteceden y las piezas que conforman el acervo probatorio, resulta forzoso concluir que el señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA no incurrió en la causal de perdida de investidura invocada por el solicitante, razón por la cual se desestimarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DENIÉGASE la pérdida de investidura del Representante a la Cámara MARCOS YOHAN DIAZ BARRERA, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que aunque comparto la decisión tomada en el presente caso, por cuanto no se demostró el supuesto probatorio necesario para acreditar la causal invocada de pérdida de investidura deprecada por el señor Yorguin Duarte Mancilla contra el Representante a la Cámara MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA, considero importante reiterar, por vía de esta aclaración, mi posición sobre la consideración que la sentencia hiciera respecto al factor temporal como referente para el conteo del período inhabilitante propio del supuesto fáctico de la inhabilidad contenida en el artículo 179 del numeral 5º de la Constitución Política.

Se afirma en la sentencia, como una de sus ratio, en el numeral “6.4.5.- Quinto elemento: el tiempo durante el cual opera la inhabilidad” que no se reunió este supuesto de la causal “por cuanto el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAS BARRERA [hermano del Representante a la Cámara] no ejerció autoridad civil o política durante el período comprendido entre el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y la fecha en que efectivamente se llevó a cargo la elección de su hermano como Representante a la Cámara para el período constitucional 2014-2018 por la Circunscripción Electoral de Santander” (subrayas fuera de texto).

Centro mi divergencia respetuosa en el alcance de la forma como está redactada la norma que contiene la casual de inhabilidad cuyo contexto es indicativo de que no es otro que la fecha de la elección, sin que sea viable al intérprete jurisdiccional, esbozar, en ámbitos casi contra legem, un tiempo o plazo con un inicio y un final, es decir, desde la inscripción hasta la elección, cuando claramente se evidencia que sólo se hace referencia a ésta última.

Esta posición la he sostenido desde antaño, como quedó plasmado en mi salvamento de voto de 30 de abril de 2015 a la providencia de unificación de la Sección Quinta de 9 de abril de 2015^¹² (Radicación: 11001-03-28-000-2014-00061-00), en la que por vía de nulidad electoral, se hizo una interpretación con cargo al efecto útil de la norma, en el entendido que ese factor temporal abarcara desde la inscripción y no desde la elección. Consideración frente a la cual disentí, por cuanto la manera como está redactada la norma y empleando un método sistemático de interpretación evidenciaba a mi juicio, que la fecha no es otra que la de la elección.

En esa oportunidad los argumentos sustento de mi divergencia, que hoy retomo y aplico respecto de este fallo objeto de aclaración, fueron en su literalidad los siguientes:

“En su decisión, la Sala mayoritaria indicó que, resulta necesario dar un viraje sobre el sentido de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional respecto a su tipificación solamente cuando el ejercicio de autoridad se realiza el día de las elecciones, por cuanto esto le resta eficacia a la disposición superior, desconoce postulados básicos en materia electoral y va en detrimento del fin perseguido de salvaguardar la igualdad y evitar el nepotismo.

Para un mejor entendimiento de las razones por las cuales discrepo de la decisión tomada en la Sala (…), me permito plantear los siguientes temas, cuyo orden se presenta conforme fueron abordados en el fallo cuestionado: i) el Constituyente de 1991; ii) la Corte Constitucional; iii) la jurisprudencia de la Sección y de la Sala Plena y; iv) la debida inteligencia de la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P.

La causal que la Sala mayoritaria pretende reinterpretar es la consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política que dispone:

5º. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. (…)”

En las reuniones de la Asamblea Nacional Constituyente se debatió con ahínco la propuesta de las causales de inhabilidad para los Congresistas elaborada por el Delegatario Luís Guillermo Nieto Roa, en la cual no se especificaba el grado de consanguinidad o afinidad del familiar que generaba la inhabilidad, sino simplemente se enunciaba la palabra parentesco, con lo cual se expresó en la sesión de 29 de abril de la Comisión Tercera: “(…) en este caso sí parece excesivo, comunicarle una incapacidad a parientes que no están muy estrechamente vinculados. (…) Esta nueva figura de inhabilidad debe ser establecida con la mayor prudencia; desde luego hay siempre un margen de arbitrariedad, en considerar hasta donde deben llegar ese tipo de instituciones; pero el criterio debe ser más bien, el de ser muy continente y temperado en su establecimiento. (…) En lo que sí creo, es que debe ser mirado con mucho rigor, el caso de la concentración familiar del poder y por eso me atrevo a proponer (…) un artículo tercero que diga tampoco podrán ser elegidos en una misma circunscripción (…) personas vinculadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, el segundo de afinidad o primero civil; pero con la advertencia (…) de que esta inhabilidad debe cobijar a los miembros de una misma familia a lo largo del periodo constitucional correspondiente (…) yo propongo una simultaneidad jurídica, entendiendo que está vedada la elección de parientes, cuando existiendo, estando en curso el periodo de uno de ellos, se produce una elección para otro cargo o para una función pública, en la que intentaría obtener la investidura un pariente de quien ya está elegido.”^¹³ (subrayas y negrillas fuera de texto)

Como se observa, el propósito de la disposición hoy en comento, era establecer una prohibición de elegibilidad como Congresista, de quien tuviera parientes ejerciendo un cargo y así evitar que desarrollaran actividades simultáneamente, soslayando así el impedimento de concentrar y acumular poder en un solo grupo de familiares. El anterior entendimiento se completa advirtiendo que, evidentemente al no ejercer los familiares al mismo tiempo funciones públicas, no hay lugar a la inhabilidad, situación que se presenta cuando el familiar del que se predica la inhabilidad renuncia antes de la elección del Congresista, pero lo que allí se consagró - atendiendo el elemento histórico- para evitar el desempeño coetáneo, es al momento de la adquisición de la condición de congresista: el día de la posesión.

Si bien el alto Tribunal no ha tenido un pronunciamiento directo sobre el precepto consagrado en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P., tampoco en otras decisiones ha desvirtuado el contenido o núcleo duro de tal disposición. Por ejemplo, en la sentencia C-415 de 1994, al conocer sobre la constitucionalidad de algunas inhabilidades contempladas en el estatuto de contratación – Ley 80 de 1993- afirmó:

“(…), es común a las prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían ejercer. Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser congresista para la persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes posteriormente puedan hacerlo. No obstante, ésta no es la prohibición sino su consecuencia, y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en una misma familia. No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a presentarse.”

A su vez, merece la pena recordar los razonamientos que realizó la Corte Constitucional en su sentencia C-093 de 1994, aunque referidos a la inhabilidad del numeral 8º del artículo 179 de la C.P., se debe insistir en que la causal impone la prohibición de ser Congresista, calidad que conforme a la reiterada jurisprudencia tanto del Máximo Órgano Constitucional como del Contencioso Administrativo, sólo se adquiere el día en que se es elegido y aunado a que, como se dijo, el propósito de tal impedimento es que se acumulen funciones o poderes estatales en un mismo núcleo parental, resulta obvio que al dejar de desempeñar el familiar que genera la inhabilidad tal función, no existirá ya conjunción o acumulación de cargos o dignidades en la función pública. La Corte dijo: “… cabe distinguir, para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo o destino público correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o interrumpió el respectivo período. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, (…)”. Lo anterior también significa que si el familiar que ejerce autoridad civil o política que está generando la inhabilidad cesa en su desempeño cuando el Congresista entra a ejercer su función, cesa también la prohibición que pende en cabeza del elegido legislador para iniciar el ejercicio de su cargo.

Por otra parte razonó la Corte que el ejercicio del cargo se da, “(…) cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en límites temporales de éstas.” Así, en punto al desempeño simultáneo de funciones públicas por parte de dos parientes, para que se configure la inhabilidad se requiere el ejercicio efectivo del cargo por parte de quien genera la inhabilidad para que se prohíba el acceso al cargo de Congresista y así darle la verdadera entidad y sentido a la causal cual es evitar la acumulación de dignidades y poderes en un solo núcleo familiar. Si uno de los extremos implicados en el supuesto normativo del numeral 5º del artículo 179 de la C.P. deja de desplegar autoridad civil o política antes de que el elegido ejerza como Congresista obviamente no habrá acumulación de poderes o funciones en una misma familia.

En palabras de la Corte, una persona puede haber iniciado su período, y se agrega en este caso haber ejercido autoridad civil o política y haberla interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada, cesando el desarrollo concreto y real del cargo o destino público correspondiente, ocasionando con la mencionada dimisión la desactivación de la prohibición frente a quien pretenda desempeñarse como Congresista.

Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, una vez configurada frente a quien ejercía autoridad civil o política, bien puede posesionarse como Congresista el elegido, y NO puede predicarse en esa eventualidad que dos familiares concentren entonces poderes o funciones públicas, imposibilitando el encuadre fáctico y normativo en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P.

3. La jurisprudencia de la Sección Quinta y de la Sala Plena del Consejo de Estado

De tiempo atrás, la Sala Electoral ha adoptado un criterio uniforme y consolidado hasta el día de hoy, sobre la temporalidad de la prohibición de ejercer la clase de autoridad inhabilitante consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P. En efecto, en la sentencia de 24 de noviembre de 1999 dentro de los expedientes 1891, 1892, 1894, 1895, 1897, 1909, 1911, 1912 y 1914, la Sección estableció que para configurar la causal se requería especialmente el “ejercicio de autoridad por parte del pariente en el momento de la elección”. Posteriormente, en providencia de 22 de marzo de 2007 (Rad. 4001-4005) se afirmó que “la prohibición inmersa en la causal estudiada (…) se desarrolla única y exclusivamente el día de las elecciones (…)”. Posición reiterada en fallos de 8 de mayo de 2008 (Exp. 4060), de 6 de julio de 2009 (Exp. 4056) y 31 de julio de 2009 (Exp. 0240).

A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 20 de febrero de 2012, en virtud de un asunto llevado por importancia jurídica dentro del expediente 11001-03-28-000-2010-00063-00(IJ)^¹⁴, también había reiterado y acogido el criterio desarrollado por la Sala Electoral. Allí se explicó que las inhabilidades consagradas en los numerales 2º, 3º y 6º del artículo 179 de la Constitución, se caracterizan porque las distintas circunstancias incapacitantes tienen aplicación en un tiempo o término específico. En otros casos, como la condena penal, la pérdida de la investidura o la doble nacionalidad, la prohibición se aplica en forma intemporal, pero en cuanto a la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional, se presenta una situación particular, por cuanto expresamente no se fija un término dentro del cual opera la prohibición allí contenida y la estructura gramatical del numeral conlleva el entendimiento de que el hecho invalidante que se predica del familiar de quien aspira a ser elegido se presente en el momento justo de la elección.

En efecto, el verbo “ejercer” que rige la conducta referida a la autoridad civil o política, está conjugado en presente, en armonía con el encabezado del artículo 179, según el cual “No podrán ser congresistas: (…)”, lo cual permite concluir que el ejercicio de autoridad que inhabilita para ser elegido Congresista, es aquel que se concreta el día de las elecciones.

“La causal quinta de inhabilidad del art. 179 CP. ofrece un problema adicional, que no tienen otras causales del mismo artículo. No señala el tiempo desde cuándo o hasta cuándo opera la inhabilidad, lo que puede dar lugar a múltiples respuestas.

Otras causales de inhabilidad, en cambio, señalan, con precisión y rigor, aspectos como estos: que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección no podrán ser congresistas determinadas personas, o que no podrán serlo quienes hubiesen sido condenados penalmente en cualquier época, o quienes hubieren intervenido en ciertos negocios, durante los 6 meses anteriores a la fecha de la elección, entre otros eventos; en cuyos casos la fecha a partir de la cual se empieza a contar la inhabilidad y el día en el cual cesa son claros y determinados por la misma norma.

(…) Así, por ejemplo, la Corporación ha manifestado que el régimen de inhabilidades, en esta causal, opera antes de la elección correspondiente y no con posterioridad a ella, porque se trata de condiciones de inelegibilidad para un cargo, según lo establece la Ley 5 de 1992, al prescribir que las inhabilidades tienen como propósito evitar que sea elegido congresista quien se encuentre incurso en ellas.

(…) Por lo anterior y, en primer lugar, hay que definir el momento, a partir del cual, la cónyuge del hoy congresista debió estar desvinculada del cargo.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional establece que ‘... no podrá ser congresista’ quien tenga la relación de parentesco por ella prevista, entonces entiende la Sala que la señora Robayo debió desvincularse del cargo, a más tardar para el día de la elección, es decir, el 12 de marzo de 2006.

Esta idea se refuerza por lo previsto en el artículo 280 de la Ley 5 de 1992 –ley orgánica que contiene el reglamento del Congreso-, según el cual ‘No podrán ser elegidos Congresistas’ quienes se encuentren incursos en las causales de inhabilidad previstas en la Constitución.

Este artículo clarifica que la inhabilidad constituye un impedimento para ‘ser elegido’, circunstancia que, en términos de esta causal, se presenta el día en que se realizan las elecciones, al margen de la posterior formalización de los resultados, mediante actos administrativos, que corresponden a la Organización Nacional Electoral.

En síntesis, a más tardar, para la fecha de la elección de Congreso, cosa que se efectuó el 12 de marzo de 2006, la cónyuge del demandado debía estar desvinculada del cargo, circunstancia que se cumplió, pues, incluso, renunció al mismo a partir del primero de febrero de 2006, días antes de la inscripción de su esposo como candidato al Congreso."^¹⁵

“Justamente, cuando cualquiera de las formas de autoridad ha estado directamente en manos del Congresista la inhabilidad se extiende a los doce meses anteriores la fecha de la elección, de seguro porque el lapso del tiempo ayudará a desvanecer la plusvalía que en términos electorales significa para el ex funcionario haber contado con el ejercicio de autoridad y a través de ello de factores de poder derivados del Estado y que le brindan a su titular una atracción electoral que vulnera el derecho a la igualdad de todos los aspirantes a llegar por las vías democráticas al poder político. Cuando el ejercicio de esa autoridad no ha estado en cabeza del Congresista sino en manos de su cónyuge o compañero (a) permanente o en cualquiera de sus parientes en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, el constituyente opta por reducir notablemente el término de la inhabilidad, tal como acontece en la causal de inhabilidad del numeral 5, llevándolo únicamente al día de las elecciones, lo cual se infiere del tiempo en que se conjuga el verbo ejercer.

Ciertamente, al decir la causal 5ª en su parte respectiva que la relación conyugal, de compañero (a) permanente o de parentesco debe darse con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, está revelando que la conjugación del verbo ejercer está en presente y que ese tiempo coincide con el de las elecciones puesto que se armoniza con el encabezado del artículo 179 Constitucional que expresa: No podrán ser congresistas, de tal manera que la prohibición inmersa en la causal estudiada se desarrolla única y exclusivamente el día de las elecciones, ya que se es Congresista en ese día, porque es al cabo de la jornada electoral cuando se configura el evento constitutivo del derecho así el acto administrativo que declara la elección sobrevenga días después, pues se trata de un acto meramente declarativo de una decisión popular asumida el día de las elecciones.”^¹⁶

“Finalmente, en cuanto a la cuarta condición, prevista en el artículo 179.5 CP., relativa al tiempo, anterior o posterior, durante el cual opera la inhabilidad, resulta que la norma no es explícita sobre el tema, como sí lo es frente a otras causales, de similar estructura (...).

En cambio, la causal 5, objeto de análisis, no tiene previsto un plazo, anterior o posterior, durante el cual deba aplicarse, y sólo se limita a decir que no podrá ser congresista quien se encuentre dentro de los grados de relación o parentesco que allí se mencionan con quien ejerce alguno de los tipos de autoridad allí señalados.

Por lo anterior y, en primer lugar, hay que definir el momento, a partir del cual, la cónyuge del hoy congresista debió estar desvinculada del cargo.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional establece que ‘no podrá ser congresista’ quien tenga la relación de parentesco por ella prevista, entonces entiende la Sala que la señora Robayo debió desvincularse del cargo, a más tardar para el día de la elección, es decir, el 12 de marzo de 2006.

Esta idea se refuerza por lo previsto en el artículo 280 de la ley 5 de 1992 –ley orgánica que contiene el reglamento del Congreso-, según el cual ‘... No podrán ser elegidos Congresistas...’ (negrillas fuera de texto) quienes se encuentren incursos en las causales de inhabilidad previstas en la Constitución.

En síntesis, a más tardar, para la fecha de la elección de Congreso, cosa que se efectuó el 12 de marzo de 2006, la cónyuge del demandado debía estar desvinculada del cargo, circunstancia que se cumplió, pues, incluso, renunció al mismo a partir del primero de febrero de 2006, días antes de la inscripción de su esposo como candidato al Congreso.”^¹⁷

En este orden de ideas, es claro que la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, en lo que al tiempo de su aplicación atañe, únicamente se configura si se acredita que el pariente del congresista, ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones.^¹⁸

Para que pudiera prosperar la tesis de la mayoría de la Sala, sería necesaria una modificación constitucional que determine concretamente un término, que podría variar entre los doce meses establecidos en la misma norma para las otras causales inhabilitantes, o las consagradas para los miembros de corporaciones públicas de elección popular territorial (Concejales y Diputados) o desde el momento de la inscripción como candidatos, o cualquier otra fecha a juicio del constituyente.

4. La debida inteligencia de la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P.

El concepto de inhabilidad, cuyo origen puede ser Constitucional o legal, como de manera reiterada lo han admitido jurisprudencia y doctrina, implica: incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, e imposibilita el ejercicio de las funciones. Las causas que la producen son de diferente orden y especie, obedeciendo generalmente a razones de tipo natural, jurídico o moral (indignidad, condena penal, responsabilidad disciplinaria, fallo judicial de repetición, parentesco, relaciones legales, etc) entre otras, la incursión en ellas constituye, en el caso particular del numeral 5º del artículo 179 C.P. para los Congresistas la imposibilidad de ser elegido, y la consecuencia, que de serlo, se anule su elección, se le quite la investidura, o se le sancione penal o disciplinariamente.

En el ordenamiento jurídico Colombiano las inhabilidades son prohibiciones que restringen el acceso a la función pública; son condiciones que establecieron el Constituyente y el legislador para acceder a los cargos públicos con la finalidad de salvaguardar los principios y los intereses de la administración pública, poniendo exigencias que garanticen el acceso a la administración pública de ciudadanos con comportamiento ejemplar, que poseen ciertas cualidades y condiciones que aseguren la gestión de los intereses comunitarios con criterios de moralidad, imparcialidad, eficiencia e igualdad, y que antepongan los intereses personales a los generales.

Así, en la normatividad existen causales inhabilitantes de rango Constitucional y legal, que resultan aplicables a cualquier servidor público, y otras específicas para acceder a ciertos cargos, todas ellas generadoras de dos necesarias consecuencias: i) la nulidad del nombramiento o elección^¹⁹ y ii) la sanción disciplinaria^²⁰, pero, además, en algunos eventos con otras consecuencias como la de pérdida de investidura –para miembros de Corporaciones Públicas-, la incursión en un delito sancionable penalmente^²¹, y la imposibilidad de acceder a cualquier cargo público o contrato con entidad estatal^²².

Entre las inhabilidades de rango Constitucional se encuentran las establecidas para los congresistas (Artículo 179); para los aspirantes a contralores departamentales, distritales y municipales, en cuanto no podrán serlo quienes hayan sido miembros de las corporaciones o entidades territoriales del respectivo departamento, distrito o municipio, o contralores en esos mismos entes territoriales dentro del año inmediatamente anterior a su elección, extendiéndose esta inhabilidad para estos servidores por un año más allá de la dejación del cargo (artículo 270); para los miembros de las corporaciones públicas territoriales quienes no pueden aceptar cargo alguno en la administración pública (artículo 291); y, la prevista para todos los ciudadanos en el inciso final del artículo 122 de la Carta.

En cuanto a las inhabilidades de carácter legal existen múltiples disposiciones que las consagran de manera general algunas y específicas otras; entre las primeras, a manera de ejemplo, las contempladas en los artículos 36 a 38 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único; las del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 aplicables a quienes aspiren a ejercer cargos en la rama judicial.

La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros"^²³.

Tal prohibición, (inhabilidad), supone circunstancias consagradas por el ordenamiento jurídico que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, cuya finalidad y objetivo primordial es lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Es decir es una medida de asepsia y purificación de los individuos que acceden al órgano legislativo y en general a los cargos o funciones públicas, de carácter personal y subjetiva.

Así, las inhabilidades dependerán de su configuración normativa, dándoles efectos generales, es decir, que operan para toda clase de empleados del sector público; o específicos, para una determinada entidad o rama del poder; limitadas en el tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc. Es decir sus características y operatividad están determinadas por el propio ordenamiento que las consagra, en atención a su carácter limitador y restrictivo en la actuación de los individuos.

Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, pero con mayor razón aquellas por ser limitantes, deben estar consagradas en forma previa, expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, para el ingreso o desempeño a cada servicio público. Como lo ha manifestado la Corte Constitucional en torno a la individualización de las calidades, “es natural y consecuente con los principios enunciados, que se exija a quienes aspiren a ingresar al servicio público (…), el cumplimiento de requisitos tanto genéricos como específicos que garanticen la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales. Se pretende pues, que en los servidores públicos concurran los elementos que están a la altura de la naturaleza de la investidura que ostenta al ejercerla, para que su desempeño se oriente a la consecución de los fines del Estado.”^²⁴

La finalidad de las inhabilidades es, en últimas, garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas; y una salvaguarda de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función.

Por tanto, al revisar el dispositivo constitucional inhabilitante la Corporación ha observado tradicionalmente que no contiene determinación alguna sobre su aplicación temporal en cuanto al ejercicio de autoridad por parte del familiar que genera la inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, por lo que en mi parecer mal puede la Sección Quinta en este caso completar la disposición señalando término alguno.

En efecto, con el mayor comedimiento considero que la Sala en este punto, desbordó sus facultades legales y constitucionales por cuanto su papel de juez, si bien le permite moverse en márgenes más o menos amplios de interpretación y hermenéutica cuando la norma es oscura o presente confusión, lo cierto es que el numeral 5º tantas veces mencionado en este caso concreto, no presenta per se una inconsistencia que amerite el ejercicio de un poder creador del juez en términos “Hartianos”^²⁵ y mucho menos que lo obligue a realizar elucubraciones muy finas acudiendo a todo el expediente argumentativo sobre los diferentes tipos de interpretación para intentar darle un sentido a la norma que a simple vista y bajo un razonamiento sencillo no tiene, y con el agravante de que la inteligencia de la disposición ya ha sido fijada con autoridad por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de su labor unificadora, en la sentencia de 20 de febrero de 2012, dentro del proceso de nulidad electoral 2010-00063-00, y si bien, en mi opinión, tal concepto no sería aplicable a la nulidad electoral por cuanto en tratándose de acciones de pérdida de investidura, el razonamiento gira en torno a una determinación subjetiva de la conducta, mientras que en la acción electoral sería puramente objetiva por referirse a la defensa de la legalidad superior, la postura mayoritaria del Consejo de Estado – (que no comparto) supone que el análisis es el mismo en las dos acciones a efectos de estructurar y calificar la actuación irregular y de allí derivar la consecuencia jurídica respecto al cargo ejercido, cual es la anulación de la elección o la pérdida de la investidura.

1. Según la posición mayoritaria del Consejo de Estado, la causal establecida en el numeral quinto del artículo 179 de la Carta Política no consagra un término a partir del cual se deba aplicar la inhabilidad, y de su simple lectura, sin necesidad de elucubración alguna, solo a partir de la semántica de la proposición y del tiempo en que está redactada -la conjugación en tiempo presente de los verbos rectores de la misma-, no hay lugar a dudas de que la prohibición recae sobre la coincidencia del momento en que el candidato se convierte en Congresista por un lado y el pariente, quien genera la inhabilidad, ejerce la autoridad civil y política, por el otro.

2. En razón a lo anterior, la discusión solamente podría generarse, tal como está redactada la norma, alrededor del momento en el que el candidato se convierte efectivamente en Congresista, esto es (i) el día de las elecciones porque ES ELEGIDO POR EL PUEBLO, (ii) el día de la declaratoria de la elección por la Organización Electoral, porque es el momento en que la autoridad competente declara efectivamente la elección o, (iii) el día de la posesión, cuando el servidor inicia el ejercicio del cargo, en esta última posibilidad, deja de ser inhabilidad para convertirse en incompatibilidad.

En cualquiera de esos tres eventos enunciados se parte de la base que la prohibición se aplica al Congresista, no al candidato o al candidato inscrito.

3. En un Estado Social de Derecho, fundamentado en el positivismo, “sometido a la Constitución Política y a la Ley”, conforme se dispone en los artículos 4º, 6º y 230 de la Constitución Política, las limitaciones deben atender al estricto respeto a la “legalidad” o “constitucionalidad”, y teniendo en cuenta que se trata de prohibiciones y limitaciones al ejercicio del poder político, estas normas deben ser interpretadas restrictivamente, so pena de socavar derechos fundamentales de los ciudadanos como son los derechos políticos.

4. En el fallo del que me aparto se impone un término arbitrario, que en la norma es inexistente, y es más gravoso que la interpretación de la semántica de la norma, y de la posición mayoritaria y actual del Consejo de Estado.

En razón a todo lo anterior me veo obligada, con la reiteración de mi respeto, a separarme de la decisión tomada por la mayoría de la Sala” (subrayas sin negrillas fuera de texto).

Por contera, con base en lo anterior, recabo en que la fecha constitutiva del término que prevé la inhabilidad del artículo 179-5 Superior es: la fecha de la elección y ninguna otra, es decir, ni la de la inscripción y menos, la que abarque desde la inscripción hasta la elección, como lo indicó el fallo frente al cual disiento en esa consideración, aunque reitero mi acuerdo con la decisión de negar la pérdida de investidura, por cuanto en el caso concreto, al momento de la elección, el pariente (hermano) del Representante a la Cámara demandado ya no ejercía cargo con funciones de autoridad (Alcalde Municipal de Floridablanca - Santander), debido a que había presentado renuncia al cargo con muchos meses de antelación a la elección del Parlamentario quien se candidatizó por la circunscripción departamental de Santander.

Pero, en todo caso, creo que en el evento en que la Sala Plena por mayoría o por unanimidad decidiera cambiar esta posición que es la que ha venido planteando de manera pacífica y reiterativa, tal parecer debería estar ajustado a todo el rigor argumentativo que ello implica y modulando hacia el futuro las consecuencias de la variación jurisprudencial (jurisprudencia anunciada) para no defraudar la confianza legítima que en los actores políticos hubiera generado la postura que se abandona con la nueva hermenéutica.

Aunque comparto la decisión mayoritaria en el asunto de la referencia, debo manifestar mi desacuerdo con algunos apartes de los considerandos en el sentido en que califican la acción pública de pérdida de investidura como un juicio que “comporta una severa sanción para el congresista pues afecta de manera grave sus derechos políticos”. Y, en seguida, se agrega –negrillas en el texto citado, subrayas añadidas:–

“En este sentido cuando el elegido incurre en un causal de indignidad de aquellas que contempla el ordenamiento jurídico, surge la consecuencia jurídica en forma de sanción, que consiste en la separación del cargo de elección popular y la imposibilidad hacia el futuro de que vuelva a ser elegido.

Siendo la pérdida de investidura una sanción, el juicio que la precede está llamado a someterse a las exigencias propias del debido proceso sancionatorio y a los principios que lo gobiernan…”

La sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 1994, contiene un recuento de las consideraciones que precedieron la introducción de la acción de pérdida de investidura en el ordenamiento constitucional –se destaca; se mantienen las notas a pie de página en el texto transcrito–:

“Es indiscutible que una de las reformas más importantes efectuadas por el Constituyente de 1991 relacionadas con el Congreso de la República, fue la de la creación de la institución de la pérdida de la investidura, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, con el propósito de dignificar la posición de Congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de incompatibilidades, inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pudiese sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas en dicha disposición con la pérdida de la investidura, sin que esta decisión dependiera de un previo pronunciamiento judicial.

En efecto, en la Asamblea Nacional Constituyenteel tema comenzó a ser debatido en la Comisión Tercera, con ponencia original del Constituyente Luis Guillermo Nieto Roa. Luego se discutió sobre la base del proyecto presentado por la Comisión nombrada como ponente colectivo, integrada por los Delegatarios Alfonso Palacios Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverry Uruburu, Antonio Galán y otros, según consta en el medio oficial de publicación de la Asamblea^¹.

El planteamiento general de los proponentes de la iniciativa se fundamentó en el altísimo nivel que supone la categoría de Congresista. De ahí que las consecuencias de la violación de los deberes, funciones y responsabilidades inherentes al cargo debieran corresponderse con una sanción igualmente drástica. La subcomisión encargada de articular la propuesta, al considerar la regulación de la institución pretendió, pues, recuperar el prestigio del Congreso.

Como se refleja en el aparte antes transcrito, la acción pública de pérdida de investidura es una de las columnas centrales de la arquitectura constitucional, diseñada a la manera de un juicio de responsabilidad política objetivo –como lo es todo juicio de responsabilidad política– y en cuanto instrumento de participación democrática en el control del ejercicio del poder político dirigido a rescatar y mantener de modo ágil y efectivo la dignidad del Congreso de la República.

Es de advertir que incluso se consideró si el mecanismo podía operar ipso facto –se destaca–:

“Se puede utilizar la inexistencia del acto, en lugar de someter el vicio de nulidad, puede haber unos casos tan protuberantes, tan evidentes que el mismo Consejo Electoral puede declarar la inexistencia, sin proceso, se puede eximir de procesos en 20 días simplemente declarar la inexistencia del acto”^²⁶

Mediante el juicio de desinvestidura convertido por el constituyente en piedra de toque del ordenamiento i) se avaló la prevalencia de los intereses generales sobre los meramente individuales o particulares; ii) se respaldó la necesidad de garantizar la trasparencia de las actuaciones de los parlamentarios; iii) se incentivó una lucha decidida en contra de la corrupción y iv) se buscó mejorar la imagen desprestigiada del Congreso de la República así como fortalecer su legitimidad.

El proceso de desinvestidura, supone un juicio objetivo y abstracto de conducta en el sentido de que, una vez probado que la realizada por el parlamentario imputado encaja en los supuestos previstos expresa y taxativamente por el ordenamiento constitucional, ello autoriza al juez para decretar la desinvestidura, sin más. Vale decir, sin tener que acudir a un análisis sobre antecedentes, intenciones, o motivaciones en orden a la vulneración, propia de la culpabilidad penal o disciplinaria.

Las razones expuestas son suficientes para establecer que el mecanismo no puede analizarse desde la perspectiva del parlamentario y su derecho a ser elegido. Quiere decir, no es dable examinar la acción de desinvestidura bajo la óptica del político despojado de algo que le pertenece –se destaca–. Ello no responde al mecanismo constitucional, precisamente, porque la investidura congresual no le pertenece a quien la recibe, sino al Pueblo soberano que, al tiempo que la entrega, exige merecimientos, medidos en función de la gracia otorgada para conservar la dignidad congresual –artículos 3º y 133 C.P.; se destaca–.

Brevemente, la desinvestidura se impone sin distingo de la persona para preservar de modo efectivo y ágil la dignidad del Congreso de la República. De ahí que en el juicio la perspectiva del debido proceso del elegido se analice siempre acorde con la especificidad y efectividad del mecanismo.

Especificidad relacionada, entre otras, con la idea de juicio abstracto de conducta encaminado por ello mismo a disminuir hasta el punto de anular la discrecionalidad judicial ajustándose rigurosamente a la configuración de causales expresa y taxativamente previstas, que le den seguridad al enjuiciado de que sus derechos serán plenamente garantizados y su protección no dependerá de la apreciación de factores subjetivos, tales como la motivación o intención.

Efectividad que se enlaza con la necesidad de contar con un mecanismo preventivo, disuasivo y represivo dirigido de manera contundente a impedir el ingreso y permanencia en el cargo de personas que demostraron, según sentencia ejecutoriada, disconformidad con las exigencias taxativas y objetivas que impuso la Constitución para hacer prevalecer la dignidad del Congreso de la República.

Así las cosas, tratándose de un juicio de responsabilidad política con causales taxativas para facilitar al juez un análisis ágil y expedito, la garantía del debido proceso encuentra plena concreción en el principio de legalidad –se destaca–, cuestión que ha sido avalada de manera constante por la jurisprudencia constitucional –sentencia C-237 de 2012, entre muchas–. Vale decir, todo parlamentario está obligado a conocer las exigencias previstas por el ordenamiento jurídico como condición de acceso y permanencia en el cargo, las cuales coinciden con el diseño constitucional de la investidura parlamentaria, sin que su desconocimiento admita justificación. Cosa distinta tiene que ver con el derecho del elegido a ser juzgado por la conducta prevista.

Adicionalmente, la drasticidad de la sanción se instituyó con un sentido disuasorio, a la vez que ejemplarizante, en el denodado esfuerzo por combatir el desprestigio del Congreso, mediante causales que de configurarse y, ser atribuidas al Congresista, directamente y, de inmediato, desvirtúan la presunción de dignidad de su investidura.

Además, si en gracia de discusión se efectúa un análisis sistemático, armónico e integral de los Pactos sobre derechos humanos y los preceptos contemplados en las Convenciones de lucha contra la corrupción, el mismo permite concluir que^²⁷ i) tratándose de acción de pérdida de investidura el Consejo de Estado y la Corte Constitucional siempre han respetado el principio de legalidad; ii) los pactos contra la corrupción exigen que se avance en el control de este flagelo que afecta de manera tan negativa la materialización de los derechos acorde con las exigencias derivadas del artículo 93 C.P., esto es, repelen la regresividad en la lucha contra la corrupción –se destaca–.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011^²⁸ y con el respeto acostumbrado por la decisión adoptada por la Sala, procedo a manifestar las razones que motivan la aclaración de voto frente al fallo adoptado en el proceso de la referencia, mediante el cual se negó la pérdida de investidura del representante a la cámara Marcos Yohan Díaz Barrera, al haberse establecido en grado de certeza que no se configuró la causal de inhabilidad alegada por el demandante, puesto que el hermano del congresista renunció al cargo que ejercía como alcalde de Floridablanca mucho antes de que aquél fuera inscrito como candidato a la cámara^²⁹, decisión que, por lo mismo, comparto.

Sin embargo, el fallo aprobado analiza el contenido del artículo 179-5 de la Constitución^³⁰, que establece la inhabilidad en la que se sustenta el cargo de la demanda^³¹, y parte del supuesto según el cual “para incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, el pariente del congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en el que se celebraron las elecciones”^³². (Negrillas fuera del texto)

Ese entendimiento que la sentencia aprobada por la mayoría de los integrantes de la sala plena contenciosa acogió para el caso, guarda consonancia con la posición que tradicionalmente esa sala plena de lo contencioso administrativo ha sostenido^³³ en el sentido de señalar que la inhabilidad prevista en el artículo 179-5 constitucional se configura cuando el pariente cercano al candidato al congreso ejerce autoridad civil o política “el día en que se lleven cabo las elecciones”^³⁴.

Esta tesis produce como consecuencia que se vacía de contenido la aludida inhabilidad, dejando una significativa zona desprotegida dentro de la función pública en materia del principio de transparencia, consecuencia que, a mi juicio, transgrede el ordenamiento constitucional por razón, en particular, de la condición de la Constitución como norma de normas y de la consagración allí del principio de prevalencia del derecho sustancial^³⁵.

Lo anterior porque en la práctica resultará que basta con que el pariente se abstenga de alguna actuación que constituya ejercicio de autoridad civil o política “el día de las elecciones”, para soslayar la inhabilidad y burlar el principio de transparencia. La norma constitucional, sujeta así a la mera voluntad de un interesado, queda desprovista de su efecto útil porque no cumple su finalidad que es precaver que parientes cercanos, a través del ejercicio de la autoridad civil o política que ostentan, rompan la igualdad en la contienda política, porque se puede razonablemente entender que las maniobras idóneas de favorecimiento se llevan a cabo durante la campaña electoral y no solo el día de las elecciones.

Así lo entendió desde hace un tiempo la Sección Quinta del Consejo de Estado para efectos de los procesos que son de su competencia, y así lo aplica en ellos a partir de la sentencia de unificación del 26 de marzo de 2015^³⁶, en los términos y por las razones que, en forma resumida, acabo de exponer.

En el proyecto que se puso inicialmente a consideración de la sala plena de lo contencioso administrativo, se propuso que se acogiera esta posición de la Sección Quinta. Sin embargo, lastimosamente esa propuesta no fue acogida por la mayoría, razón por la cual sigue existiendo un espacio en el cual el principio de transparencia queda desprotegido y, por tanto, abierta la posibilidad de que parientes cercanos, a través de las atribuciones que comportan el ejercicio de autoridad civil o política, puedan favorecer los intereses del candidato al congreso durante toda la campaña electoral.

Respetuosamente en este escrito y en forma de nota explicativa, consigno las razones que me llevaron, prima facie, a anunciar mi aclaración de voto respecto de la sentencia de 3 de mayo del 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, en la citada providencia, si bien es cierto se acogió la posición mayoritaria de la Sala Plena, consistente en que «para incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, el pariente del congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en el que se celebraron las elecciones»^³⁷, también lo es, que en el texto inicial de la providencia, al desarrollar el caso concreto, de manera discordante con la -ratio decidendi- hacía referencia al momento de la inscripción, imprecisión por la cual consideré oportuno aclarar mi voto.

No obstante lo anterior, al leer el texto final advierto que dicha imprecisión fue corregida en la sentencia, de manera que en los presupuestos del caso concreto se aplicó la regla del tiempo de la elección, guardando coherencia con lo dispuesto por la Sala Plena. Corregido ese punto, como se hizo, se superó la razón que dio origen a mi intención de aclarar el voto.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, me permito exponer las razones por las cuales aclaré el voto en la providencia de 3 de mayo de 2017.

En la demanda el actor solicitó la pérdida de investidura del Representante Díaz Barrera por la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política,^³⁸ según la cual “(…) [n]o podrán ser congresistas (…) [q]uienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

Lo anterior con fundamento en que el hermano del demandado, dentro del “año inhabilitante” ejerció autoridad política, puesto que fue elegido como alcalde de Floridablanca, cargo que desempeñó hasta el 9 de septiembre de 2013, fecha en la cual fue aceptada su renuncia.

En la sentencia objeto de la presente aclaración se negaron las pretensiones de la demanda debido a que no se materializó el elemento temporal de la inhabilidad, puesto que para la fecha de la elección del demandado, el hermano del Representante Díaz Barrera no ejercía autoridad civil o política. Lo anterior porque su renuncia al cargo de alcalde de Floridablanca fue aceptada con efectos a partir del día 10 de septiembre de 2013.

En relación con la configuración del elemento temporal de la inhabilidad se realizan las siguientes afirmaciones en la sentencia de 3 de mayo de 2017:

“(…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mantiene la tesis de que <<para incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución>>, el pariente del congresista elegido debería estar ejerciendo autoridad el día en que se celebraron las elecciones:

Finalmente, en relación con el cuarto y último requisito para que se estructure la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, esto es, el tiempo durante el cual opera la inhabilidad, la Jurisprudencia de la Sala ha sido constante en señalar que si bien la norma constitucional no fija el término dentro del cual opera la prohibición contenida en la causal de inhabilidad en mención, de acuerdo con la composición gramatical debe entenderse que la misma se configura si se acredita que el pariente del Congresista demandado ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones (…)^³⁹

En lo que atañe al quinto de los requisitos para que se configure la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P., la Sala, en aplicación de la regla reiterada en esta providencia, encuentra que este elemento no se configura en el presente caso, por estar plenamente demostrado que mediante Resolución 17580 de 9 de septiembre de 2013, la Gobernación de Santander, le aceptó la renuncia al señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA del cargo de alcalde de Floridablanca, a partir del 10 de septiembre de 2013, hecho éste que acaeció seis (6) meses antes de la fecha en que su hermano, el Señor MARCOS YOHAN DÍAZ BARRERA fue elegido como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander para el periodo constitucional 2014-2018.

Las razones expuestas hasta aquí permiten concluir que en el sub lite no se reúnen la totalidad de los presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 179 de la C.P., por cuanto el señor NÉSTOR FERNANDO DÍAZ BARRERA no ejerció autoridad civil o política para el día de las elecciones, esto es, para el 9 de marzo de 2014. Recuérdese que su renuncia se aceptó con efectos a partir del 10 de septiembre de 2013. (…)”

Si bien coincido con la posición mayoritaria de la Sala en concluir que no se demostró en el presente caso la configuración de la inhabilidad contemplada en la causal 5ª del artículo 179 de la Constitución Política, difiero respecto del criterio adoptado para estudiar su elemento temporal, según el cual su constatación debe realizarse para el día de las elecciones.

En efecto, en sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado modificó el criterio de interpretación del elemento temporal de dicha inhabilidad que es adoptado en la providencia objeto de la presente aclaración de voto, para concluir que éste no debe verificarse para el día de las elecciones sino a partir del día de la inscripción de la candidatura.

“(…) Una vez esbozadas las razones por las cuales debe modificarse la línea jurisprudencial que la Sala electoral ha asentado frente al factor temporal de la inhabilidad contenida en el numeral 5º del artículo 179 de la Carta Política, surge la siguiente pregunta: ¿Cuál debe ser entonces la interpretación del factor temporal de la inhabilidad, de forma tal que se alcancen todos los fines propuestos por el Constituyente?

Para dar respuesta a este interrogante, en uso de la interpretación sistemática o armónica antes descrita y con el objetivo de dotar de plena eficacia a la norma constitucional, la Sala estima que la subregla que se deriva de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Superior, es que aquella se entenderá materializada si se ejerce autoridad desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta la fecha en la que efectivamente se declare la elección del candidato.

Esto es así, porque el ejercicio de autoridad civil o política debe entenderse configurado razonablemente dentro del término de las elecciones, es decir, durante el término que dure la campaña y hasta que se declare la elección respectiva.

En efecto, la campaña electoral para cualquier interesado comienza desde el momento mismo en el que se realiza la inscripción de la candidatura ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues es ahí y no antes ni después, cuando la sociedad tiene certeza de que aquel se convierte en candidato dentro de la pugna por la conformación del poder público.

De la misma forma, las “elecciones” terminan con la expedición del acto de elección, pues es mediante aquel que el candidato se despoja de dicha calidad y se convierte en miembro de una corporación pública, lo cual en el caso que nos ocupa significa que el candidato se convierte en “congresista” electo y por ello se puede dar plena aplicación a las disposiciones contenidas en el tenor del artículo 179 Constitucional. Igualmente, es de anotar que es desde este momento que empieza a correr el término de 30 días que otorga el C.P.A.C.A. para interponer el medio de control de nulidad electoral.

Así las cosas, es razonable que el factor temporal de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional se encuentre entre estos dos extremos, pues precisamente, se reitera que, el lapso que delimitan estos dos momentos, abarca todo el período de tiempo en el que trascurre la campaña electoral y en el cual se puede utilizar la autoridad civil o política para favorecer la elección de algún familiar.

Como si lo anterior no fuera suficiente, existen además otros argumentos de orden constitucional que soportan la subregla aquí presentada y según la cual la inhabilidad se entiende configurada desde el día inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta la fecha en la que efectivamente se declare la elección del candidato. Veamos:

Esto adopta más fuerza si se realiza una comparación con otras interpretaciones del factor temporal sugeridas para suplir el vacío del Constituyente, las cuales lesionarían de manera desproporcionada el derecho contenido en el artículo 40 de la Constitución.^⁴⁰

Estos razonamientos, de orden constitucional, además de soportar la subregla según la cual la inhabilidad estudiada se materializa desde el día inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta la fecha en la que efectivamente se declare la elección del candidato, permite descartar el uso de otras interpretaciones del factor temporal sugeridas por los demandantes y por el Ministerio Público, pues acuñarlas implicaría adoptar una medida demasiado gravosa para el derecho a ser elegido. Esta interpretación materializa la finalidad perseguida por el constituyente, pero restringiendo el derecho a ser elegido, a un mínimo razonable para garantizar los principios de transparencia en la elección e igualdad en la participación electoral.

En síntesis y teniendo en cuenta los argumentos antes esbozados se concluye que la adecuada interpretación del factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, implica entender que la misma se configura desde el día de inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en el que efectivamente se declare la elección del candidato. (…)”^⁴¹

Como se evidencia, en la sentencia de unificación en comento la Sección Quinta del Consejo de Estado abandonó el criterio que acogió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la providencia objeto de la presente aclaración de voto, en lo relativo al elemento temporal de la inhabilidad consagrada en la causal 5ª del artículo 179 de la C.P., por considerar que dicha interpretación no le otorgaba un efecto útil a la norma y desconocía su finalidad.

Por tal razón, no comparto la parte motiva de la providencia de 3 de mayo de 2017, dado que el elemento temporal de la inhabilidad debe verificarse a partir del momento de la inscripción de la candidatura y no para el día de la elección, según lo expuesto por la Sección Quinta en la sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015.

En todo caso, aún si se hubiera acogido esta última interpretación, lo cierto es que en el caso concreto no se demostró la materialización del elemento temporal de la inhabilidad, toda vez que el hermano del demandado, desde antes de la inscripción de la candidatura del señor Marcos Yohan Díaz Barrera para las elecciones de la Cámara de Representantes para el período 2014-2018, había renunciado al cargo de alcalde de Floridablanca.

En consecuencia, independientemente del criterio de interpretación que se hubiera adoptado respecto del estudio del elemento temporal de la inhabilidad contemplada en la causal 5ª del artículo 179 de la C.P., lo cierto es que éste no se configuró, motivo por el cual comparto la decisión de haber negado la pérdida de investidura del demandado.

Realizadas las anteriores precisiones, dejo plasmadas las razones por las cuales aclaré voto respecto de la sentencia en comento.

16 Sentencia del 22 de marzo de 2007. Expedientes acumulados: 110010328000200600067, 20000071, 200600072, 200600073, 200600075 y 200600076-00 (4001, 4005, 4006, 4007, 4009 y 4010). Actor: Luis Oscar Rodríguez Ortiz y otros. Demandados: Representantes a la Cámara por Cundinamarca.

18 Ver entre muchas, Sentencia de 17 de julio de 2012. Exp. (acumulados) 11001-03-15-000-2011-00438-00(PI) y 11001- 03-15-000-2011-00357-00(PI). M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Acción de Pérdida de Investidura.

27 “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…)”.

28 Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo.

Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.

Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.

29 El congresista Marcos Yohan Díaz Barrera fue inscrito como candidato del Centro Democrático a la Cámara de Representante por el departamento de Santander para el período 2014-2018 el 9 de diciembre de 2013, mientras que su hermano Néstor Fernando fue electo alcalde del municipio de Floridablanca – Santander para el período 2012-2015, cargo del cual tomó posesión el 1º de enero de 2012 y al cual renunció el 9 de septiembre de 2013, y la renuncia le fue aceptada por el gobernador a partir del 10 de septiembre de 2013. Por lo tanto, entre la efectiva renuncia del uno y la inscripción del otro como candidato hubo un lapso de dos (2) meses y veintinueve (29) días.

30 ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

/…/.

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

31 ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

/…/.

33 Cfr. con los siguientes fallos de la Sala Plena de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: sentencia del 23 de enero de 2007, CP. Enrique Gil Botero, Exp. No. 706-01, criterio reiterado en sentencia de 15 de febrero de 2.011, CP. Enrique Gil Botero, Exp. No. 11001-03-15-000-2010-01055-00. Sentencia del 21 de agosto de 2012, CP. Hernán Andrade Rincón, Exp No. 11001-03-15-000-2011-00254-00. Sentencia del 7 de mayo de 2013, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. No. 11001-03-15-000-2012-00789-00. Sentencia 21 de julio de 2015, CP. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 11001-03-15-000-2014-02130-00.

35 ARTICULO 228 (Constitución Política). La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

36 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, CP. Alberto Yepes Barreiro, Exp. No. 11001-03-28-000-2014-00034-00. En esta sentencia se estableció la posición que se está explicando como jurisprudencia anunciada, específicamente para ser aplicada a partir de las elecciones al congreso concernientes al período 2018-2022.

38 “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

40 La necesidad de la medida fue definida por la Corte Constitucional en Sentencia C 470 de 2011 providencia en la cual determinó que una medida es necesaria para lograr los fines propuestos “si la misma resulta indispensable para el logro del objetivo propuesto, aspecto que normalmente se determina examinando la posibilidad de que se implemente otra medida menos gravosa, pero igualmente conducente al propósito esperado”. De igual forma se ha entendido que “una medida que afecta un derecho fundamental es necesaria cuando es la menos gravosa para el derecho afectado entre diversas opciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado”.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de unificación de 26 de marzo de 2015. Radicación número 11001-03-28-000-2014-00034-00 (Acumulados). Demandado: León Darío Ramírez Valencia. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro (E).